무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서가 집행권원으로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이러한 공정증서에 기초하여 발령되어 확정된 채권압류 및 전부명령이 실체법상 효력이 있는지 여부(소극) / 이때 제3채무자가 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극)

공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었더라도 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다. 따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다.

민법 제130조 , 민사소송법 제89조 , 민사집행법 제56조 제4호

대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결 (공2001상, 740) 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결 (공2006상, 725)

주식회사 페어링크 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인)

제이에스오토모티브 주식회사 (소송대리인 법무법인 샘 담당변호사 이승민)

서울고법 2016. 4. 26. 선고 2014나54788 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 기초한 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 주장에 대하여

가. 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고 ( 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결 , 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결 등 참조), 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었다고 하더라도 그 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다. 따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다.

나. 원심은, ① 주식회사 조인텍(이하 ‘조인텍’이라고 한다)의 법인등기부에는 소외 1이 2006. 2. 24.부터 조인텍의 대표이사로 재직하다가 2008. 6. 25. 사임하고 같은 날 소외 2가 그 대표이사로 취임한 것으로 기재되어 있고, 위 사임과 취임 등기는 모두 2008. 7. 1. 마쳐진 사실, ② 조인텍의 2008. 6. 25.자 임시주주총회의사록(2008. 6. 30. 공증인가 법무법인 신한으로부터 인증을 받았다)에도 2008. 6. 25. 이사 소외 1 등이 사임하고 소외 2, 소외 3이 새로이 이사로 선임되었다고 기재되어 있고, 그 하단에 소외 1, 소외 2, 소외 3의 기명날인이 되어 있는 사실, ③ 이 사건 공정증서는 2008. 6. 26. 소외 3이 조인텍의 대표이사 소외 1의 대리인 자격으로 강제집행 인낙 취지의 촉탁을 함으로써 작성된 사실, ④ 한편 원고는 이 사건 공정증서의 정본에 기초하여 2008. 8. 28. 및 2008. 9. 22. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발령받았고, 이는 2009. 2. 25.까지 모두 확정된 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 이 사건 공정증서는 그 작성 하루 전인 2008. 6. 25. 조인텍의 대표이사직에서 사임하여 대표권이 없는 소외 1의 위임을 받은 소외 3의 촉탁에 의하여 소외 1을 채무자 조인텍의 대표자로 하여 작성되었으므로 집행권원으로서의 효력이 없고, 위와 같이 무효인 집행권원에 기초한 이 사건 채권압류 및 전부명령 역시 무효라고 판단하여, 원고의 피고에 대한 전부금 지급청구를 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공정증서나 채권압류 및 전부명령의 효력과 전부금 청구소송에서 제3채무자가 주장할 수 있는 무효사유 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 실기한 공격방어방법의 각하에 관한 주장에 대하여

가. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라 판결 이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다( 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결 , 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고가 원심 제4차 변론기일인 2016. 1. 12.에서야 ‘이 사건 공정증서가 대표권 없는 자에 의하여 작성되어 무효이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령도 무효’라는 주장을 명시적으로 하기는 하였으나, 피고는 이미 제1심에서 2014. 5. 23.자 준비서면을 통하여 이 사건 공정증서가 조인텍의 대표이사 소외 1이 사임한 다음 날 작성되었다는 점을 지적하고 조인텍의 법인등기부등본을 증거로 제출하였을 뿐만 아니라, 원심 제4차 변론기일에 변론이 종결되었다가 원고의 변론재개 요청에 따라 변론이 재개되어 2차례의 변론기일이 더 속행된 후 2016. 4. 5. 다시 변론이 종결된 점을 알 수 있고, 이에 비추어 볼 때 피고의 위 주장으로 인하여 소송의 완결이 지연되지 않았다고 할 것이므로, 원심이 피고의 위 주장을 실기한 공격방어방법으로 보아 각하하지 아니한 데에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.