2014가합6668 소유권확인

A

1. B

2. C.

3. D

4. 신천새마을금고

6. 주식회사 E

7. 주식회사 F

8. G

5. 진량농업협동조합

2015, 12. 8.

2016. 1. 14.

1. 원고의 주위적 청구에 관한 소 중 피고들에 대한 소유권 확인 청구 부분, 피고 G과 피고 진량농업협동조합 사이의 근저당권설정등기 무효 확인 청구 부분, 피고 G, 주식회사 E, 신천새마을금고에 대한 소유권이전등기 말소 절차 이행 청구 부분의 소를 각 각하한다.

2. 원고의 피고 주식회사 F에 대한 나머지 주위적 청구를 기각한다.

3. 원고에게

가. 피고 신천새마을금고는 155,000,000원을 지급하고,

나. 피고 B, C는 피고 신천새마을금고와 공동하여 위 가항 기재 금원 중 100,000,000원을 지급하라.

4. 원고의 피고 B, C, 신천새마을금고에 대한 나머지 예비적 청구와 피고 D, 진량농업 협동조합, 주식회사 E, 주식회사 F, G에 대한 예비적 청구를 각 기각한다.

5. 소송비용 중 원고와 피고 신천새마을금고 사이에 생긴 부분 중 1/2은 원고가, 나머지는 위 피고가, 원고와 피고 B, C 사이에 생긴 부분 중 3/5은 원고가, 나머지는 위 피고들이, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분과 보조참가로 인한 부분은 원고가 각 부담한다.

6. 제3항은 가집행할 수 있다.

주위적 청구취지: 피고들은 대구 남구 H, 701호가 원고의 소유임을 확인하고, 피고 주식회사 F은 2004. 5. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전 절차 이행을 하며, 피고 G과 피고 진량농협협동조합 사이에 2012. 9. 6. 근저당권설정계약을 원인으로 한 2012. 9. 6. 등기접수 제22045호 근저당권설정등기는 무효임을 확인하고, 피고 G, 주식회사 E, 신천새마을금고는 피고 주식회사 F에게 순차적 소유권이전등기 말소 절차 이행을 하라.

예비적 청구취지: 주문 제3의 가항과 같은 판결 및 피고 B, C, D, 주식회사 E은 피고 신천새마을금고와 공동하여 원고에게 155,000,000원을 지급하고, 피고들은 위 금 155,000,000원에 대하여 이는 유치권의 존부에 관한 인정 금액임을 확인한다.

1. 기초 사실

가. 피고 B는 2004년 5월경 원고로부터 1억 원을 차용하였고, 피고 C는 2005. 8. 18. 피고 B가 원고에 대하여 부담하는 위 차용금 채무에 대하여 보증하였다.

나. 피고 주식회사 F(이하 '피고 F'이라 한다)은 2004. 5. 11. 원고가 수행한 설비공사에 대한 대물변제로서 피고 F이 대구 남구 H 지상에 건축한 아파트 701호(이하 '이 사건 아파트'라 한다. 피고 F이 건축한 아파트는 2개의 동이 있었는데, 이 사건 아파트의 공급계약서에는 목적물이 "아파트 101동 701호"라고 기재되어 있어 이 사건 아파트는 101동에 속해 있는 것으로 보이고, 갑 제1호증 하도급계약서에 의하면 나머지 한 동의 아파트가 102동인 것으로 보인다)를 분양대금 1억 4,700만 원에 원고에게 공급하기로 하는 계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)을 체결하였다(위 공급계약서의 특약사항으로 이 사건 아파트의 공급대금은 원고가 전액 납부한 것으로 처리하였다).다. 피고 C는 2012. 12. 10, 원고에게 "아파트 701호 대구 남구 H를 공사 완공시 등기를 A 씨 앞으로 이전해줄 것을 약속합니다"라는 내용의 각서를 작성하여 주었다.

라. 이 사건 아파트에 관하여는 2004. 12. 3. 피고 F 명의로 소유권보존등기가 마쳐 졌다가 2003. 3. 26. 매매를 원인으로 하여 대구지방법원 2011. 5. 27. 접수 제12595호로 피고 신천새마을금고(이하 '피고 금고'라 한다) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 피고 주식회사 E(이하 '피고 E'이라 한다), 케이비부동산신탁 주식회사, 피고 E, 피고 G 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 피고 진량농업협동조합(이하 '피고 농협'이라 한다)이 신청한 임의경매로 2014. 8. 14. 매각되어 같은 달 20일 J 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

마. 한편, 이 사건 아파트에 관하여는 2012. 9. 6. 설정계약을 원인으로 대구지방법원 2012. 9. 6. 접수 제22045호로 채무자 피고 G, 채권최고액 1억 800만 원, 근저당권자 피고 농협으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 마쳐졌다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 이 사건 아파트에 관한 소유권 확인 청구에 관한 판단

원고는 피고들에 대하여 이 사건 아파트가 원고의 소유라는 확인을 구하고 있으므로 이에 대하여 살펴본다.

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안 위험할 때에 그 불안 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013다51780 판결 참조).

위 법리에 따라 이 사건의 경우를 보건대, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못하였으므로 이 사건 아파트에 대한 소유자라 할 수는 없고, 이 사건 공급계약에 따라 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다. 이와 같이 이행을 청구할 수 있는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고(아래에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 소로써 피고 F을 상대로 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기하고 있다) 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 부적법하다.

나. 피고 F에 대한 소유권이전등기 청구에 관한 판단

피고 금고, E, F, G의 보조참가인인 피고 농협이 이행불능의 항변을 하므로 살피건대, 원고가 이 사건 아파트에 관하여 피고 F과 이 사건 공급계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 매도인이 그 매매목적물을 제3자에게 양도하고 그 이전등기를 마친 때는 제3자로부터 그 소유권을 회복하여 이를 매수인에게 이전할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보이지 않는 이상 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이라고 보아야 할 것이다(대법원 1981. 6. 23. 선고 81다225 판결 참조).이 사건 아파트에 관하여는 피고 F 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 피고 금고, 피고 E, 케이비부동산신탁 주식회사, 피고 E, 피고 G을 거쳐 J 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 매도인인 피고 F이 그 소유권을 회복하여 매수인인 원고에게 이전할 수 있는 특별한 사정이 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고 F의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다. 따라서 피고 F에게 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 구하는 원고의 주장은 이유 없다.다. 이 사건 근저당권설정등기의 무효 확인 청구에 관한 판단

원고는 피고 G과 피고 농협 사이의 이 사건 근저당권설정등기가 무효라는 확인을 구하므로 살피건대, 확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이나, 그러한 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효· 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 11. 08. 선고 94다23388 판결 참조), 그런데 을마 제15호증의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 2014. 8. 14. 임의경매로 인한 매각으로 인하여 같은 달 20일 말소된 사실이 인정되는바, 원고의 이 부분 확인의 소는 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 즉시 확정의 이익이 없어 확인의 이익이 없다 할 것이므로 부적법하다.

라. 피고 G, 피고 E, 피고 금고에 대한 소유권이전등기 말소 청구에 관한 판단

원고는 피고 F에 대하여 가지는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 피고 F을 대위하여 피고 G, 피고 E, 피고 금고에 대하여 위 피고들 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 각 말소를 구한다.

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 (대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다27188 판결 참조).

그런데 이 사건 아파트에 관하여 피고 F의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 원고가 더 이상 피고 F에 대해 이 사건 공급계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 없음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 피고 F에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 F을 대위하여 위 피고들 명의의 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 이 사건 소는 대위에 의하여 보전될 피보전권리가 인정되지 않는 것으로 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 피고 B, C, D 에 대한 차용금 청구에 관한 판단

피고 B는 2004년 5월경 원고로부터 1억 원을 차용하였고, 피고 C는 피고 B의 원고에 대한 위 차용금 채무를 보증한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 B, C는 공동하여 원고에게 1억 원을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 D에 대해서도 위 차용금의 지급을 구하나, 피고 D이 원고로부터 위 돈을 차용하였다거나 위 차용금 채무를 보증하는 등 원고에 대하여 차용금 채무를 부담하고 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고 B, C, D에 대한 공사대금 청구에 관한 판단

원고는 피고 B, C, D이 동업으로 대구 남구 H에 있는 아파트 건축 및 분양 사업을 하면서 원고에게 아파트 101동에 대한 내부 목작업 공사를 5,500만 원에 원고에게 도급하여 원고가 공사를 완료하였으므로, 피고 B, C, D은 원고에게 위 공사대금 5,500만 원을 지급하여야 한다고 주장하나원고는 갑 제1호증 하도급계약서에 '(주)아파트 102동 내부공사(목작업)'이라고 기재되어 있으나 이는 오기이고, 실제로는 아파트 101동에 대한 내부 목작업 공사를 도급받은 것이라고 주장한다), 원고가 주장의 근거로 제출한 갑 제1호증에는 계약 당사자의 기명이나 날인이 없고, 발주자나 도급인이 누구인지 전혀 기재되어 있지 않으며, 갑 제13, 20호증은 원고가 작성한 장부로 'H 현장'이라고만 기재되어 있고, 작업 인부들의 성명과 자재의 수량, 가격 등만 기재되어 있어서 위 서증들만으로는 피고 B, C, D이 원고에게 아파트 101동 또는 102동에 대한 내부 목작업 공사를 공사대금을 5,500만 원으로 정하여 도급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 주장 사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.다. 피고 B, C, D, 피고 금고, 피고 E에 대한 손해배상 청구에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 피고 금고와 피고 E이 피고 B, C, D과 공모하여 원고가 대물변제받기로한 이 사건 아파트에 관하여 허위로 순차 소유권이전등기를 마쳐 원고의 피고 B, C, D에 대한 채권 1억 5,500만 원을 지급받지 못하게 되는 손해를 입게 되었는바, 위 피고들의 행위는 원고가 피고 B, C, D에 대하여 가지는 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하므로, 위 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상으로 1억 5,500만 원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

2) 피고 B, C, D, 피고 E에 대한 청구에 관한 판단

제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적 · 개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이미 분양된 아파트에 대하여 이중분양계약에 기한 금융기관의 대출과 근저당권설정행위가 최초 수분양자의 분양계약에 기한 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당하기 위해서는 그 금융기관의 임직원이 이중분양사실을 안다는 것만으로는 부족하고, 분양자의 이중분양행위에 적극 가담하여, 이중분양을 요청하거나 유도하여 계약에 이르게 하거나 그와 같이 평가될 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 참조).

그런데 을다 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 F은 2003. 3. 26. 피고 금고로부터 B, K, L 명의의 대출을 받으면서 그 대출 채무를 변제하지 않으면 이 사건 아파트를 포함하여 대구 남구 H에 있는 아파트의 소유권을 양도하기로 약 정한 사실, 피고 금고는 피고 F을 상대로 위 약정에 기한 소유권이전등기를 청구하는 소를 제기하여 승소 판결을 받아 이 사건 아파트에 관하여 피고 금고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 원고가 제출한 증거만으로는 피고 금고를 거쳐 이후에 이 사건 아파트에 관하여 마쳐진 소유권이전등기가 허위라거나 위 피고들이 원고를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 하여 원고의 채권을 침해하였다고 보기 어렵고, 달리이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

3) 피고 금고에 대한 청구에 관한 판단

피고 금고는 공시송달에 의하지 않은 적법한 송달을 받고도 답변서를 제출하지 않은 채 변론기일에도 출석하지 않았으므로, 민사소송법 제150조 제3항에 따라 원고의 주장 사실을 자백한 것으로 본다. 따라서 피고 금고는 원고에게 손해배상으로 1억 5,500만 원을 지급할 의무가 있다.

라. 피고들에 대한 유치권 존재 확인 청구에 관한 판단

원고는 예비적 청구로 이 사건 아파트에 대하여 원고의 유치권이 존재한다는 확인을 구한다(원고는 예비적 청구취지로 "피고들은 위 금 155,000,000원에 대하여 이는 유치권의 존부에 대한 인정 금액임을 확인한다"고 기재하였으나, 이는 원고가 이 사건 아파트에 대한 공사를 하였고, 그 공사대금 5,500만 원을 지급받지 못하여 이 사건 아파트에 대하여 원고의 유치권이 존재한다는 확인을 구하는 취지라고 주장하므로 그 주장에 대하여 판단한다).

민법 제320조 제1항은 "타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다."고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 '그 물건에 관하여 생긴 채권'이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 한편, 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하므로(민법 제328조), 유치권이 인정되기 위하여는 물건에 대한 점유가 계속되어야 한다.

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 아파트가 속한 아파트 101동에 대한 내부 목작업 공사를 공사대금을 5,500만 원으로 정하여 도급받아 공사를 수행하였는지에 대하여는 이를 인정할 증거가 부족한 점, 갑 제1 호증 하도급계약서에는 '(주)아파트 102동 내부공사(목작업)'이라고 기재되어 있고, 원고는 이를 오기라고 하면서 실제로는 원고가 101동, 즉 이 사건 아파트가 속한 동의내부공사를 하였다고 주장하나, 갑 제26~30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 이 사건 아파트에 대한 부동산인도명령 사건에서도 위와 같은 주장을 한 적이 없고, 원고 주장과 같이 101동이라고 기재할 것을 102동으로 잘못 기재하였다.고 볼 근거도 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 주장하는 유치권의 피담보채권이 존재한다고 보기 어렵고, 그 채권이 이 사건 아파트에 관하여 생긴 채권이라고 인정하기도 어려우며, 달리 원고의 주장 사실을 인정할 증거가 없다. 또한, 갑 제12, 19호증의 각 기재에 의하면 원고는 2011. 11. 18.경 이 사건 아파트에서 전출하였다가 2012. 3. 14.경 다시 이 사건 아파트에 전입한 사실이 인정되고, 위와 같은 전출, 전입 사실과는 무관하게 위 기간 동안에도 원고가 이 사건 아파트에 관한 점유를 계속하였다고 인정할 증거가 없으므로, 설령 원고가 주장하는 유치권이 성립한다고 하더라도 원고가 이 사건 아파트에 대한 점유를 상실함으로써 그 유치권은 소멸하였다고 할 것이다.

따라서 어느 모로 보더라도 이 사건 아파트에 관하여 유치권이 존재한다는 원고의 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구에 관한 소 중 피고들에 대한 소유권 확인 청구 부분, 피고 G과 피고 농협 사이의 근저당권설정등기 무효 확인 청구 부분, 피고 G, 피고 E, 피고 금고에 대한 소유권이전등기 말소 절차 이행 청구 부분의 소는 부적법하여 이를 각 각하하고, 나머지 피고 F에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 예비적 청구 중 피고 금고, 피고 B, C에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하며, 피고 D, 피고 농협, 피고 E, 피고 F, 피고 G에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사서경희

판사김동혁

판사곽동준