서울행정법원 2018.10.25. 선고 2017구합8224 판결

가. 원고는 1980. 7. 25.부터 서울특별시 소속 지방공무원으로 재직하였는데, 1989. 11. 15. 주요비위에 해당하는 부동산중개업 신규허가 명목 금품수수 행위를 하여 불문경고 처분(이하 '이 사건 불문경고 처분'이라 한다)을 받았고, 이후 1998. 3. 13. 특별사면(이하 '이 사건 특별사면'이라 한다) 되었다.

나. 원고는 2016. 12. 31. 정년퇴직 하였는데, 당시 이 사건 불문경고 처분 이력이 '2016년도 정부포상업무지침'의 퇴직포상 추천제한 사유에 해당되어 퇴직포상 대상자로 추천받지 못하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

원고는 25년 이상 장기 재직 후 퇴직한 공무원으로 퇴직포상 대상자에 해당하고, 이 사건 불문경고 처분의 효력은 이 사건 특별사면으로 상실되었으며, 특별사면(징계사면) 시행에 따른 인사처리 지침(행정안전부 공고 제125호, 2008. 8. 15.)에서 사면을 받은 자는 각종 포상 대상자 선발 등에 있어 불리한 대우를 받지 않도록 규정하고 있다. 그럼에도 피고가 2015년 이후의 정부포상업무지침에서 주요비위로 징계 및 불문경고 처분을 받은 경우에는 사면되더라도 퇴직포상 대상 추천을 제한하도록 하고 있음을 이유로 원고를 퇴직포상 대상에서 제외한 것은 위법하다.

나. 관계 법령 등 별지 기재와 같다.

다. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

1) 피고의 주장

원고가 피고에게 퇴직포상 추천 대상자에 포함시켜 줄 것을 구할 법규상 또는 조리상 신청권이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.

2) 판단

가) 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 이를 통하여 구하는 행정청의 응답행위는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 관한 것이어야 하므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떤 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 않거나 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 않은 경우에는 원고적격이 없어 그 부작위위법 확인의 소는 부적법하다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7345 판결 참조).

한편, 헌법 제80조는 '대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다'고 규정하고 있고, 상훈법 제5조, 정부 표창 규정 제6조에 의하면 피고를 비롯한 중앙행정기관의 장 등이 서훈 및 표창의 추천을 행하며, 상훈법 제7조, 정부 표창 규정 제9조에 의하면 서훈대상자는 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 확정하고, 표창은 피고가 대통령 또는 국무총리의 승인을 받아 확정하도록 규정하고 있다.

나) 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 상훈법 등의 규정에 의하면, 피고는 퇴직포상 대상자를 추천할 수 있는 권한만을 가질 뿐 퇴직포상을 수여할 권한을 가지지 않으므로, 원고의 이 사건 소가 퇴직포상을 원고에게 수여하지 않은 부작위의 위법확인을 구하는 것이라면, 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다. 나아가 원고의 이 사건 소를 피고가 원고를 퇴직포상 대상자로 추천하지 않은 부작위의 위법확인을 구하는 것으로 선해하여 보더라도, 위에서 본 헌법, 상훈법 등의 규정 내용 및 취지 등을 고려할 때, 퇴직포상 대상자의 결정은 대통령 또는 국무총리의 전권에 속하고, 피고가 그 추천 권한의 행사를 위하여 퇴직포상 대상자를 추천하는 것은 행정청 내부행위에 불과하여 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위로 볼 수 없어 행정소송법 제2조 제1항 제1호의 처분에 해당하지 않을 뿐만 아니라, 상훈법 등 관계 법령에 퇴직공무원이 피고에게 퇴직포상 대상자로 추천해 줄 것을 신청할 수 있다는 규정이 존재하지 않는 점, 포상의 대상과 요건을 정한 '정부포상업무지침'은 포상수여대상의 추천을 위하여 행정자치부가 마련한 내부기준에 불과할 뿐 대외적 효력을 갖는 법령이 아니어서 위 지침을 근거로 원고가 피고에게 퇴직포상 대상자로 추천하여 줄 것을 신청할 권리가 발생한다고 보기도 어려운 점, 대통령이 헌법과 상훈법의 규정에 따라 서훈 대상자에게 훈장 기타의 영전을 수여하는 것은 국가원수의 지위에서 행하는 고도의 정치성을 지닌 국가작용으로서 그 서훈 수여 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이고, 표창 역시 국가 또는 사회에 공헌한 행적이 뚜렷한 내외국인 또는 교육·경기 및 작품 등에서 우수한 성적을 발휘한 자에게 수여하는 것으로서 표창권자에게 광범위한 재량이 인정되는 수익적 · 시혜적 조치인 점 등을 고려할 때, 원고가 피고에게 퇴직포상 대상자로 추천해 줄 것을 직접 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있다고 할 수도 없으므로, 원고에게는 이 사건 소를 제기할 원고적격이 없다. 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.