서울행정법원 2016.12.27. 선고 2016구합4850 판결

나. B대학교 총장은 2011. 10. 31. 공적심사위원회를 개최하여 원고를 비롯해 2012년 2월말에 퇴직하는 교원에 대한 정부포상 추천 대상 여부를 심의한 결과 '원고는 중 징계를 받은 적이 있고 재직 중 각종 언론 보도 등으로 사회적 물의를 일으켜 정부포상이 합당하지 않다'는 이유로 원고를 정부포상 추천 대상에서 제외하였다. B대학교 총장은 2011. 11. 2. B대학교 문화사회과학대학장에게 이를 통보하였으며, 문화사회과 학대학장은 그 무렵 원고에게 이를 통보하였다.

다. 원고는 2012. 3. 15. 국민신문고에 정부포상과 관련한 민원을 제기하였고, 교육과 학기술부장관(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 정부조직법이 개정되어 피고로 변경되었다)은 2012. 4. 13. 원고에게 '행정안전부(2014. 11. 19. 법률 제12844호로 정부조직법이 개정되어 행정자치부로 변경되었다. 이하 '행정자치부'라 한다) 정부포상업무지침에, 따르면 퇴직 공무원에 대한 포상 추천은 특별한 사유가 없는 경우를 제외하고는 퇴직한 날로부터 1년 이내에 추천하도록 되어 있다. 따라서 원고는 2012년 8월 및 2013년 2월 포상 시 해당 대학의 추천을 받아 포상 대상자가 될 수 있다. 다만 포상의 훈격은 정부포상업무지침의 재직연수 등을 고려하여 판단하여야 할 사항이며 2011년도 정부포상업무지침은 재직기간이 25년 이상 28년 미만인 퇴직 공무원의 경우 국무총리표창 수여 대상자라고 규정하고 있다'는 취지의 내용이 포함된 회신을 하였다.

라. 원고는 국민신문고를 통해 대통령에게 '원고에게 대한민국 정년퇴임 근속상을 주고 B대학교 총장을 처벌해 달라'는 취지의 내용이 포함된 민원을 제기하였고, 피고는 2014. 3. 10. 원고에게 위 나.항 기재와 같은 사유로 원고가 정부포상 추천 대상에서 제외되었다는 취지의 내용이 포함된 회신을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6 내지 10호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가, 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

나. 판단

1) 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 하여야 하는바(행정소송법 제13조 제1항), 원고는 B대학교 총장이 원고에게 한 정부포상 추천 거부행위의 취소를 구하면서도 그 피고를 B대학교 총장으로 하지 않고 교육부장관으로 하여 위 추천 거부행위의 취소를 구하고 있으므로, 이 사건 소는 피고 적격이 없는 자를 상대로 한 것이다.

2) B대학교 총장의 거부행위에 대한 취소를 B대학교 총장이 아닌 피고에게 구하는 것을 "피고는 B대학교 총장이 2012. 2.경 정년퇴임 시 취한 정부포상 추천 거부를 취소하라."는 내용으로 선해한다고 하더라도, 이는 이른바 의무이행소송에 해당한다고 할 것인데, 현행 행정소송법의 해석상 행정소송법 제3조에 규정된 종류 이외에 다른 형태의 행정소송은 허용되지 않고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 참조), 의무이행소송은 행정소송법 제3조가 열거한 행정소송의 종류 중 어느 하나에 해당하지. 않으므로 이 사건 소는 행정소송법상 허용되지 아니하는 형태의 소송에 해당한다.

3) 거부처분이 항고소송의 대상이 되기 위해서는 신청인의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 공권력 행사의 거부이어야 함은 물론이고 나아가 국민에게 그러한 신청을 할 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 한다. 위와 같은 권리가 인정되지 아니하면 이러한 신청은 행정청의 직권 발동을 촉구하는 데 지나지 않아 항고소송의 대상인 거부처분에 해당하지 않는다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결 등 참조). 따라서 원고가 서훈이나 표창(이하 통틀어 '서훈 등'이라 한다) 수여를 신청할 법규상 또는 조리상 권리가 있는지 살펴본다.

헌법 제80조에서 '대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다'고 규정하고 있고, 구 상훈법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상훈법'이라 한다) 제5조 제1항에 의하면 중앙행정기관의 장 등은 서훈의 추천을 행하며, 구 상훈법 제7조에 의하면 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 서훈 대상자를 확정한다. 또한 구 정부표창규정(2013. 1. 16. 대통령령 제24314호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 정부표창규정'이라 한다) 제13조, 제14조에 의하면 대통령 및 국무총리표창은 중앙행정기관의 장이나 대통령 직속기관의 장, 국무총리 직속기관의 장, 평화통일정책자문회의 사무총장 및 서울특별시장이 해당 기관에 설치된 공적심의회의 심의를 거쳐 추천서와 공적조서를 행정자치부장관에게 제출하고, 행정자치부장관이 표창 대상자에 대하여 대통령 또는 국무총리의 승인을 받는 과정을 거쳐 수여하게 되어 있다.

① 서훈은 대통령의 전권에 속하는 사항이고 대통령이나 국무총리의 표창도 대통령 또는 국무총리의 전권에 속하는 사항으로서 중앙행정기관의 장 등은 서훈 등의 추천 권한만을 가질 뿐이므로, 그러한 권한의 행사는 행정청 내부행위나 중간처분에 불과하여 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위로 볼 수 없는 점, ② 포상의 대상과 요건을 정한 정부포상업무지침은 포상수여 대상의 추천을 위하여 행정자치부가 마련한 내부기준에 불과하고 대외적 효력을 갖는 법령이 아니므로 위 지침을 근거로 원고에게 서훈 등을 신청할 권한이 발생한다고 보기 어려운 점, ③ 대통령이 헌법과 구 상훈법의 규정에 따라 서훈 대상자에게 훈장 기타의 영전을 수여하는 것은 국가원수의 지위에서 행하는 고도의 정치성을 지닌 국가작용으로서 그 서훈 수여 여부는 대통령이 그 재량에 의하여 국무회의 심의를 거쳐 독자적으로 결정하는 것이고, 표창 역시 국가 또는 사회에 공헌한 행적이 뚜렷한 내외국인 또는 교육·경기 및 작품 등에서 우수한 성적을 발휘한 자에게 수여하는 것으로서(구 정부표창규정 제2조) 표창권자에게 광범위한 재량이 인정되는 수익적 시혜적 조치이므로, 원고가 위 정부포상 업무지침이 정한 자격요건에 해당한다는 이유로 서훈 등의 추천을 신청하거나 대통령 · 표창권자에게 서훈 등을 직접 신청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖는다고 보기 어렵다.

따라서 B대학교 총장이 피고에게 원고를 국무총리 표창의 대상자로 추천하지 아니한 것이나 국무총리가 원고에게 표창을 수여하지 아니한 것은 모두 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다.

4) 위와 같은 이유로 이 사건 소는 부적법하고 이를 지적하는 피고의 본안 전 항변은 이유 있다.

3. 결론

이 사건 소는 부적법하여 각하하고 소송비용은 패소한 원고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.