채권자의 추단적 행위를 통하여 그가 권리를 포기하였는지 여부를 해석함에 있어서 고려하여야 할 점

민법 제105조 , 제506조 , 민사소송법 제202조

주식회사 지비시너웍스(소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 정주식외 4인)

박순석(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 전병하외 1인)

서울고법 2004. 4. 14. 선고 2003나63120 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제1호증(조합규약) 등 그 채택 증거를 종합하여, 원고 회사, 피고, 박훈 등 3인은 2001. 4. 6. 구조조정대상기업에 대한 투자 및 인수, 경영정상화, 매각 등을 통하여 수익을 획득하고 이를 각 조합원에게 분배할 것을 목적으로 하는 이 사건 조합을 결성한 사실, 이 사건 조합의 조합규약에 의하면 조합은 업무집행조합원인 원고 회사에게 관리보수를 지급하는 것 외에 조합기간 중의 수익률이 연 20% 이상인 경우에는 이를 초과하는 수익의 20%를 성공보수로 지급하도록 규정되어 있는 사실, 그런데 이 사건 조합은 2001. 12. 24. 개최된 임시총회에서 원고 회사를 포함한 조합원 전원의 동의로 이 사건 조합을 해산하고 원고 회사를 대표청산인으로 하여 청산절차를 개시하되, 이 사건 조합의 출자금 총액인 216억 원을 운용하여 발생한 수익금 및 투자원금 등의 재산 총액 약 524억 원에서 관리보수 및 제반 비용만을 공제하고 성공보수를 공제하지 아니한 상태에서의 조합 잔여재산을 현물로 조합원 지분 비율에 따라 분배하기로 결의한 사실, 이 사건 조합은 2001. 12. 26. 개최된 임시총회에서 대표청산인인 원고 회사로부터 조합재산 운용경과 및 결산 대차대조표 등을 보고받고, 원고 회사를 포함한 조합원 전원의 동의로 조합 잔여재산이 아무런 이의 없이 분배됨에 따라 이 사건 조합의 청산절차를 종결한다고 결의한 사실 등을 기초사실로 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 조합의 결성 당시 원고 회사는 이 사건 조합과는 별도로 결성될 2호 기업구조조정조합을 통하여 투자수익을 얻는 대신 향후 이 사건 조합으로부터 조합규약 소정의 성공보수를 지급받지 않기로 하였거나 또는 이 사건 조합의 해산 당시 성공보수금채권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 성공보수 중 피고 지분에 상응하는 금액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척한 제1심을 유지하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 인정과 판단은 수긍하기 어렵다.

가. 처분문서의 진정성립이 인정되면 반증에 의하여 그 기재 내용과 다른 특별한 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다는 사실이 인정되지 아니하는 한 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 피고가 주식회사 골든브릿지에게 기업구조조정조합을 결성하여 회사정리절차가 진행중이던 주식회사 신호스틸(이하 '신호스틸'이라 한다)을 인수하자고 제의함에 따라 주식회사 골든브릿지가 2001. 3. 22. 원고 회사를 설립하게 된 점, 원고 회사는 2001. 3. 30. 향후 결성될 이 사건 조합이 신호스틸의 주식을 인수하겠다는 내용의 인수희망서를 정리법원에 제출하였고, 그 후 원고 회사, 피고, 박훈 등 3인은 2001. 4. 6. 신호스틸을 인수하기 위하여 이 사건 조합을 결성하게 된 점 등 원심이 들고 있는 이 사건 조합의 결성 무렵의 사정만으로는 원고가 향후 성공보수를 지급받지 않기로 하는 내용의 명시적 또는 묵시적 약정을 하였다고 보기에 부족하고, 나아가 원심은, 원고 회사를 비롯한 18인이 2001. 6. 15. 이 사건 조합과는 별도로 2호 기업구조조정조합을 결성한 다음 피고측의 협조 아래 신호스틸이 유상증자를 통해 새로 발행한 주식 30만 주를 인수하여 약 44억 원 상당의 투자이익을 얻고 2001. 7. 27. 해산된 점도 들고 있으나, 설령 이와 같은 2호 기업구조조정조합의 주식 인수 및 그로 인한 투자이익의 실현이 이 사건 조합 결성 당시 예정되어 있었다거나 예상할 수 있는 사정이었다고 하더라도, 이것과 이 사건 조합에서의 성공보수의 지급 여부가 반드시 서로 결부시켜 파악하여야 하는 관계에 있는 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 이로써 달리 볼 것은 아니라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 사정들만으로 이 사건 조합의 조합규약상 일정한 경우에 성공보수를 지급받기로 규정되어 있는 것과는 달리 원고 회사가 이 사건 조합 결성 당시 향후 성공보수를 지급받지 않기로 하였다고 판단하고 말았으니, 여기에는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거판단을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. 채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하는 것이다 ( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 , 1995. 2. 10. 선고 94다44774, 44781 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원심은 원고 회사가 이 사건 조합의 해산 당시 성공보수금채권을 포기하였다고 보는 사정의 하나로, 피고, 박훈 및 그 동안 새로이 이 사건 조합의 조합원이 된 주식회사 신안 등 3인이 2001. 12. 1. 관리보수를 감액하고 성공보수 지급조항을 삭제하는 내용의 조합규약 개정을 안건으로 하는 임시총회 소집을 업무집행조합원인 원고 회사에게 요구한 적이 있는데, 당시 피고 등 3인이 보유하는 지분은 합계 71.7%로서 이들의 지분만으로도 조합규약의 변경이 가능하였던 점을 들고 있으나, 이는 설령 피고 등 3인이 보유하는 지분만으로도 조합규약의 변경에 필요한 특별결의의 요건을 충족할 수 있어 형식적으로 볼 때 그러한 내용의 조합규약의 변경이 가능한 것처럼 보인다고 하더라도, 당초 조합원 전원의 의사합치에 의하여 마련된 조합규약에서 업무집행조합원의 성공보수를 보장하고 있고 실제로 조합이 운영된 결과 수익률이 높아 업무집행조합원에게 성공보수를 지급할 요건에 해당하게 되자, 조합원 중 일부가 다수 지분권자임을 빙자하여 사후에 그와 같은 업무집행조합원의 성공보수금채권을 박탈하는 내용으로 조합규약을 변경하려는 것은 다수결의 원리에 존재하는 한계를 벗어나는 것이거나 또는 권리를 남용하는 등 신의칙에 반하는 것으로서 허용되지 아니할 수 있다는 점을 간과한 것으로 보여지고, 한편 원고 회사가 2001. 12. 24. 해산을 위한 임시총회가 개최될 당시 관리보수 및 제반 비용만을 공제하고 성공보수를 공제하지 아니한 상태에서의 조합 잔여재산을 현물로 조합원 지분 비율대로 분배하는 데 이의를 제기하지 아니한 점, 원고 회사는 이 사건 조합의 잔여재산 중 주식 217,495주를 분배받았는데 당시의 1주당 평가액으로 환산한 가치는 원고 회사가 이 사건 조합에 출자한 11억 원을 상당히 초과하는 약 26억 원에 이르는 점 등 원심이 들고 있는 이 사건 조합의 해산 무렵의 사정만으로는 원고 회사가 성공보수금까지 지급받을 만한 실질적인 이유가 없어 형평의 원칙상 이를 포기한 것으로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한, 원고 회사가 성공보수금채권을 포기할 의사로 2001. 12. 24.자 해산을 위한 임시총회에서 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 명시적 또는 묵시적으로 성공보수금채권을 포기한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 또한 원심은 2001. 12. 26.자 청산을 위한 임시총회에서의 결의내용 중 '추후 이 사건 조합의 잔여재산 분배액에 대해 과지급 혹은 과소지급이 발견된 경우 각 조합원들은 지분 비율대로 업무집행조합원을 통하여 환수 또는 환급받기로 한다.'는 의미가 추후 조합 잔여재산 분배액에 계산상 착오가 있음이 밝혀졌을 때를 대비한 규정으로 보일 뿐 잔여재산 자체의 확정과 관련하여 성공보수를 유보한 것으로는 보이지 않는다는 점도 들고 있으나, 위 결의내용의 의미가 그와 같다고 하더라도 이는 원고 회사가 성공보수금채권을 포기한 것으로 볼 만한 적극적인 근거가 될 수 없다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 원심은 원고 회사가 성공보수금까지 지급받을 만한 실질적인 이유가 없어 형평의 원칙상 이를 포기한 것으로 보아야 할 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채, 위와 같은 사정들만으로 원고 회사가 이 사건 조합의 해산 당시 성공보수금채권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 말았으니, 여기에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 채권포기에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 의사표시의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.