동거합의 없이 별거하면서 왕래하려는 의사로 혼인신고를 승낙한 것이더라도 혼인의 합의가 있었다고 본 사례

청구인과 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산한 피청구인이 청구인의 본처가 사망하자 청구인에게 혼인신고를 요구하여, 청구인이 이를 응락하고 혼인신고를 하도록 딸에게 교부한 인장을 피청구인이 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이 사건 혼인신고를 한 것이라면, 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없다.

민법 제815조 제1호 , 제826조

상고인 청구인 소송대리인 변호사 윤일영

피상고인 피청구인 소송대리인 변호사 양기준

서울고등법원 1990.2.2. 선고 89르1988 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

상고이유에 대하여

원판결에 의하면 원심은 설시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 근 30년간 부첩관계를 맺고 그 사이에서 2남 2녀를 출산하였으나 고위 공직에 있던 청구인의 입장을 고려하여 대외적으로는 이를 감추고 청구인과 비슷한 이름의 이중호적을 만들어 피청구인과 부부인듯 등재하고 그 자녀들도 그 이중호적에 입적한 채 지내오던 중 청구인의 본처가 사망하고 청구인이 다른 여자와의 사이에서 출산한 자식을 인지하자 피청구인이 청구인에게 강력히 항의하고 청구인과 피청구인 사이의 딸들도 이에 가세하여 혼인신고를 요구하자 청구인이 이를 응락하고 자신의 인장을 딸에게 교부하며 혼인신고를 하도록 하였으며 이에 피청구인이 이 인장을 사용하여 혼인신고서를 작성하여 이사건 혼인신고를 한 사실을 인정한 다음 이 혼인신고는 당사자 간의 혼인의사의 합치에 의하여 이루어진 것이므로 유효하다 하여 청구인의 청구를 배척하였는 바 기록에 대조하여 보면 원심이 이와같은 사실인정에 논지의 주장과 같은 채증법칙의 위배나 자유심증의 남용 등의 위법이 있다고 보이지는 아니하며 사실이 위와 같다면 설사 당사자 사이에 이후 동거하기로 하는 합의가 따로 없이 혼인신고후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었다 하더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고는 할 수 없으니 원심에 혼인의 실체에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없는 것이다.

또 논지가 주장하는 바와 같이 청구인이 인장을 교부할 즈음에 피청구인이 일단 혼인신고를 거절하는 듯한 의사를 표시한 바가 있다 하더라도(이는 원심이 인정한 사실은 아니다) 그 후 곧 마음을 바꾸어 혼인신고를 하였다면 그 사이에 청구인이 혼인신고의 의사를 명백히 철회하였다고 볼 근거가 없는 한 그 혼인신고를 의사합치 없는 신고라고 할 수는 없으니 원심에 혼인의 의사합치에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다.

논지는 결국 사실심의 전권인 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하면서 원심이 인정하지 아니한 사실을 토대로 원심을 공격함에 지나지 아니하여 받아들일 바 못된다.

이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.