2016구합23112 해상여객운송사업면허취소

주식회사 A

포항지방해양수산청장

주식회사 B

2017. 11. 1.

2017. 11. 29.

1. 피고가 2016. 9. 6. 피고보조참가인에 대하여 한 포항-C 항로 해상여객운송사업면허를 취소한다.

2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 당사자의 지위 및 선행 판결

1) 피고는 해운법 제53조 제1항, 해운법 시행령 제27조 제1항 제1호에 따라 포항C 항로에 대한 해상여객운송사업면허를 담당하는 행정청이다.

2) 원고는 2013. 9. 3, 피고로부터 포항→C(D) 항로에 대하여 해운법 제5조 제1항 제2호 및 제5호에 따른 시설을 갖출 것 등을 조건으로 해상여객운송사업 조건부 면허를 발급받았는데, 당시 포항C(E) 항로에서는 F 주식회사가 2013. 4.경 주식회사 G으로부터 위 항로에 대한 해상여객운송사업 면허를 인수하여 H를 운항하고 있었고, 주식회사 이 2013. 5. 10. 위 항로에 대하여 해상여객운송사업 면허를 발급받아 J를 운항하고 있었다.

3) 주식회사 1은 2013. 11. 29. 피고를 상대로 원고에 대한 위 조건부 면허의 취소를 구하는 소를 제기하였고(대구지방법원 2013구합3186), 주식회사 K(이하 'K'이라 한다)이 2014. 2. 14. 주식회사 I으로부터 위 면허를 양수하여 소송에 참가하면서, 주식회사 1은 소송에서 탈퇴하였다.

4) 제1심 법원은 2014. 11. 14. K의 청구를 기각하였으나, 그 항소심 법원은 2015. 12, 11. 제1심 판결을 취소하고, 피고가 2013. 9. 3. 원고에 대하여 한 위 조건부 면허를 취소하였으며(대구고등법원 20146921), 이에 대한 상고가 2016. 4. 12. 심리불속행으로 기각되어 2016. 4. 14. 위 판결이 확정되었다(이하 '이 사건 선행 판결'이라 한다).

나. 피고의 사업자 선정 공모 및 결과 공고

1) 이 사건 선행판결로 포항 →C 항로(이하 '이 사건 항로'라 한다)에 대한 원고의 조건부 면허가 취소되자, K은 2016. 4. 18. 피고에게 이 사건 항로에 선박 1척을 2척으로 증선하고자 내항여객운송사업계획변경인가를 신청하였고, 원고는 2016. 4. 20. 이 사건 항로에 대하여 신규 면허신청을 하였다. 그러나 피고는 2016. 4. 26. K에 대하여 'C 주민 및 관광객 등 이용객들의 수송 안전성 확보 및 여객서비스 향상을 위하여 동항로에 우수사업자 유치 및 건전한 경쟁이 이루어지도록 사업자 공모를 시행할 계획'이라는 이유로 위 신청을 반려하고, 이어 2016. 5. 9. 원고에게 '동 항로 이용객들의 수송 안정성 확보 및 여객서비스 향상을 위하여 우수사업자 유치 및 건전한 경쟁이 이루어지도록 빠른 시일 내에 사업자 공모를 시행할 계획'이라는 이유로 위 신청을 반려하였다.

2) 피고는 2016. 6. 3. 해운법 제4조 제2항, 해운법 시행규칙 제3조, 「해운법 시행규칙에 따라 정하는 내항해운에 관한 고시(해양수산부고시 제2015-220호)」(이하 '내항 해운에 관한 고시'라 한다)에 따라 이 사건 항로에 대한 내항정기여객운송사업 사업자 선정에 관하여 공고하였다(이하 '이 사건 사업자 선정 공고'라 한다). 공고문 및 첨부된 <사업제안서 평가기준 및 작성안내서>의 주요 내용은 아래와 같다.

3) 원고와 피고보조참가인은 피고에게 이 사건 사업자 선정 공고에 따라 사업제안서를 제출하고, 2016. 7. 1. 위 각 사업제안서에 대한 사업설명회에 참석하여 심사위원들에게 각자의 사업제안서를 설명하였다.

4) 피고는 2016. 7. 1. 위 각 사업제안서 심사 결과 아래와 같이 피고보조참가인을 사업자로 선정하였다고 공고하였다.

5) 원고와 피고보조참가인에 대한 각 심사평가 집계표(이하 '이 사건 심사평가 결과'라 한다)에 의하면, 피고보조참가인은 총점 700점 중에 631점을 받아 평균 90.1점으로 1순위였고, 원고는 총점 700점 중에 574점을 받아 평균 82점으로 2순위였다.다. 피고보조참가인에 대한 이 사건 처분1) 피고는 2016. 7. 28. 피고보조참가인으로부터 이 사건 항로에 대한 해상여객운송사업 면허를 신청 받고, 2016. 8. 10. 피고보조참가인에게 해운법 제4조 제4항에 따라

해운법 제5조 제1항 제2호의 시설을 갖출 것을 조건으로 조건부 면허를 발급하였다. 2) 피고는 2016. 9. 6. 피고보조참가인에게 해운법 제4조 제1항, 해운법 시행규칙 제2조 제6항에 따라 이 사건 항로에 대한 해상여객운송사업 면허증을 발급하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 그중 주요 내용은 아래와 같다.

3) 피고보조참가인은 2016. 9. 8. M를 운항개시하였다.

라. 피고의 추가 사업자 선정 공고 및 관련 사건

1) 피고는 2016. 10. 19. 다시 아래와 같이 이 사건 항로에 대한 내항정기여객운송 사업 사업자 선정에 관하여 공고하였다.

2) 원고는 위 사업자공고에 참여하여 사업자로 선정되었고, 2017. 1. 6. 조건부 면허를 받은 후 2017.1.20. 운항항로를 '포항 ·> C(N)/C(D) -> 포항'으로 하여 해상여객 운송사업 면허를 발급받았다.

3) 피고보조참가인이 2017. 4. 13. 위 면허를 취소하는 소를 제기하여 현재 소송 계속 중이다(대구지방법원 2017구합210901)).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을가 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변 및 판단

가. 피고보조참가인의 본안전 항변

이 사건 사업자 선정 공고에 따르면, 이 사건 처분이 취소될 경우에는 재공모 없이 사업제안서에 대한 평가가 80점 이상인 후순위자가 사업자로 선정된다. 원고는 이 사건 심사평가에서 평균 82점을 받았는데, 평가항목 중 '사업수행능력'의 '안전관리계 획' 부분에서 해운법 제21조의5 제2항에 따라 0을 안전관리대행업자로 선임하였다는 이유로 심사위원 7명으로부터 각 8점에서 10점을 받아 총 70점 만점 중 63점을 받았고, '가점'으로 '이동편의 시설설치' 부분에서 여객선 내에 수유실과 장애인화장실이 설치되어 있다는 이유로 심사위원 7명으로부터 각 1점을 받아 총 7점 만점 중 7점을 받았다. 그러나 이은 해운법 제33조에 따른 선박관리업체일 뿐 해사안전법 제51조에 따른 안전관리대행업자로서의 자격이 없고, 수유실은 이동편의시설에 해당하지 않으며, 장애인화장실도 교통약자법령이 규정하는 설치 및 기준에 부합하지 않는다. 위 점수를 제외하면 원고에 대한 평가점수는 평균 72점(= 504(574 - 63 - 7/7)으로 80점 미만이 된다. 따라서 이 사건 처분이 취소된다고 하여도 원고로서는 제2 순위자로서 사업자로 선정될 수 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.다. 판단

1) 관련 법리

인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다. 다만, 명백한 법적 장애로 인하여 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013두147 판결 등 참조).

2) 이 사건의 경우

원고적격이 인정되는 경원관계는 자신의 신청에 대한 인용 가능성이 존재하였는데 타방에 대한 수익처분이 발급됨으로써 그 가능성이 소멸하였다가 그 처분의 취소로 다시 그 가능성이 회복되는 경우이면 충분하고, 행정청이 반드시 원고의 신청을 인용하도록 기속되어야 하는 관계는 아니다. 그런데 위 관련 법리 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고와 피고보조참가인은 이 사건 사업자 선정절차에서 서로 경쟁 관계로 참여하였으므로 피고보조참가인에 대한 이 사건 처분이 원고에 대한 탈락으로 귀결될 수 밖에 없었던 점, ② 원고는 이 사건 심사 평가 결과 평균 82점을 받았고, 이 사건 처분이 취소되는 경우 재공모없이 사업자로 선정될 가능성이 있는 점, ③ 원고의 사업자 지정신청이 처음부터 인용될 가능성이 없었다고 평가될 '명백한 법적 장애가 있다고 인정되기 위해서는 원고에게 해운법 제8조의 결격사유가 있다는 등으로 피고가 해운법 제5조에 따른 재량권을 행사하기 전 단계에서 원고가 이 사건 사업자 선정 공모에조차 참가할 수 없었다거나 참가하였어도 법률상 명백한 결격사유가 있어 해당 신청이 인용될 수 없는 사정이 존재해야 하는데, 원고에게 이러한 사정이 있다고 인정할 만한 자료는 없는 점, 4 피고보조참가인이 주장하는 원고에 대한 이 사건 심사 평가 결과의 위법·부당은 위와 같이 원고의 사업자 지정신청이 처음부터 인용될 가능성이 없었다고 평가될 '명백한 법적 장애'라 볼 수 없고, 추후 이 사건 사업자 선정 공고에 따라 원고에 대한 해상운송사업면허처분 등이 이루어졌을 때 본안심리를 통해 다투어져야 하는 문제인 점, 5 가사 원고의 사업계획서가 해운법 제5조에 부적합하다고 판단되어 이 사건 사업자 선정 공고에 따라 면허를 부여받을 수 없다 하더라도, 차순위 선정자가 없는 이상, 피고는 새로운 사업자 선정 공고를 하여야 하고, 원고가 다시 그 선정절차에 참여할 수 있으므로, 원고가 이에 따라 사업자로 선정될 가능성도 존재하는 점 등을 종합하면, 원고에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 피고보조참가인의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

다음과 같은 이유로 피고보조참가인을 이 사건 사업자 선정 공고에 따른 사업자로 선정하고, 면허를 발급한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다. 가) 피고는 항로의 독점운영에 따른 폐해를 방지하고 노선 이용객들의 편의를 도모하며 제3자의 사업참여기회를 보장하기 위해 이 사건 사업자 선정 공고를 한 것인데, 피고보조참가인은 기존 사업자인 K과 사실상 동일한 회사로서, 이 사건 사업자 선정 공고에 따라 사업자로 선정될 수 없다(① 주장).

나) 피고보조참가인에 대한 이 사건 심사 평가 결과는 인력투입계획 부분에서 실질적으로 인력을 확보하지 않은 채, K의 운항 및 관리 인력을 그대로 기재해 놓은 것에 불과하여 점수를 받을 수 없고, 이러한 사정이 반영이 되면 피고보조참가인에 대한 평가점수는 80점 미만이 되어 사업자로 선정될 수 없다. 또한 안전관리계획, 선박운 항계획도 부당하게 높게 평가되었다(②) 주장).

2) 피고 또는 피고보조참가인의 주장

가) 해상여객운송사업 면허에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있는 해운법 제4, 5조나 그 위임에 따른 해운법 시행규칙, 내항해운에 관한 고시에서 사업자 공모의 참가자격을 신규 사업자로 제한하는 규정을 두고 있지 않고, 해운법 제8조에서도 기존 사업자 또는 기존 사업자와 동일한 사업자를 사업면허의 결격자로 규정하고 있지 않다.

나) 또한 피고보조참가인과 K이 모자회사 관계에 있기는 하지만 독립된 정관, 의사결정기구 및 집행기관을 가지고 독자적으로 활동하는 별개의 법인이다. 피고보조참가인과 K은 상호 독립하여 해상여객운송사업을 운영하고 있으므로, 피고보조참가인과 K을 동일한 사업자라고 볼 수 없다. 피고보조참가인과 K은 상호간에 체결된 업무협 약(을나제16호증)을 통하여 해상여객운송사업의 일부 업무에서 상호지원 및 협력을 제공하고 있을 뿐이고, K이 피고보조참가인의 사업을 장악하여 운영하고 있지 않다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 각 증거, 갑 제7 내지 20호증, 을나 제1 내지 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실들을 인정할 수 있다.

1) K과 피고보조참가인의 관계

가) K은 2014. 2. 11. 설립되어, 해상여객운송업을 주요 사업으로 영위하고 있고, 포항시 북구 P에 본점 소재지를 두고 있다.

나) 피고보조참가인은 1986. 4. 9. 설립되어, 토목, 건축, 전기 및 포장공사 등을 주요 사업으로 영위하여 왔고, 김해시 Q에 본점 소재지를 두고 있다.

다) K과 피고보조참가인의 주주구성은 다음과 같다. R과 S은 부자 사이로, K과 피고보조참가인은 특수관계회사이다.

라) K은 2015. 7.경 M를 이용하여 C-T 항로를 운항하여 왔는데, 피고보조참가인은 2016. 6. 10, K과 사이에 M에 대하여 매년 13억8,000만 원에 나용선계약(Bare boat Charter)을 체결하였다.

마) K의 대표이사인 U는 2016. 6. 15. 피고보조참가인의 임원(해운사업부의 전무이사)으로 입사하였고, 2016. 7. 1. 이 사건 사업자 공고에 따른 사업제안서를 설명할 당시 참석하였다.

바) 피고보조참가인은 2016. 9. 1. 사업목적에 선박운항사업, 여객정기항로사업 및 인터넷서비스업을 추가하고, 2016. 9. 7. 이를 등기하였다.

사) 피고보조참가인은 인터넷 홈페이지(V)를 운영하고 있는데, 사업분야란에 토목사업, 건축사업, 조경사업만을 소개하고 있을 뿐, 여객운송사업에 관하여는 소개하고 있지 않고, K의 홈페이지(W)를 이용하여 M에 대한 예약, 운항안내 등 여객운송사업과 관련한 모든 서비스를 제공하고 있다. K과 피고보조참가인의 매표실 대표 전화번호는 동일하다.

아) 2016. 9. 8.부터 2017. 7. 31.까지 K과 피고보조참가인의 매표원 리스트 및 매표원별 발권리스트에 의하면, K과 피고보조참가인 매표원들은 대부분이 중복되어 있고, K의 직원이 피고보조참가인 여객선의 승선표를 발권하거나 반대의 경우가 일상적으로 이루어졌다.

2) B의 사업제안서 내용

가) B이 이 사건 사업자 선정 공고 당시 제출한 사업제안서(이하 '이 사건 사업제안서'라 한다)에 의하면, B의 조직도는 아래와 같고, 2016. 6. 1. 해운사업본부를 신설하여, 2016. 6. 15. 해운사업본부장으로 X를, 전무이사로 U를 각 채용하였다.

나) 이 사건 사업제안서에서 각 평가 항목 중 '사업수행능력'의 '인력투입계획' 부분의 주요 내용은 다음과 같다.

다) 위 '인력 투입 계획'의 가. 2) 선원확보 현황에 표시된 선원 7명 및 예비선원 3명 전원은 M 승선 선원들로 모두 K 소속이었다. 위 '인력투입 계획'의 나. 3) 영업팀 직원 중 부장을 제외한 나머지 직원 및 4) C영업소 직원에 표시된 직원은 이 사건 사업제안서 작성 전부터 K 소속 직원이었고, 2016. 9. 8.부터 2017. 7. 31. K의 매표원 리스트에 매표원으로 등록되어 있다.

라) B에 대한 이 사건 심사 평가 결과는 아래와 같고, 총점 631점에 평균 90.1점으로 평가되었다.

라. 판단

1) 관련 법리

해운법 제4조 제1, 4항에 의하면, 해상여객운송사업을 경영하려는 자는 제3조에 따른 사업의 종류별로 항로마다 해양수산부장관의 면허를 받아야 하고, 해양수산부장관은 제1항에 따라 면허를 할 때에는 해양수산부령으로 정하는 기간에 제5조 제1항 제2호 및 제5호에 따른 시설 등을 갖출 것을 조건으로 면허를 하거나 그 밖에 여객에 대한 안전강화 및 편의시설 확보 등을 위하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 필요.한 조건을 붙일 수 있다. 또한 해운법 제5조 제1항에 의하면 관할 행정청은 해상여객 운송사업의 면허를 하려는 때에는 사업자가 제출한 사업계획서가 ① 해당 사업에 사용되는 선박계류시설과 그 밖의 수송시설이 해당 항로에서의 수송수요의 성격과 해당 항로에 알맞은지, ② 해당 사업을 시작하는 것이 해상교통의 안전에 지장을 줄 우려가 없는지, ③ 해당 사업을 하는데 있어 이용자가 편리하도록 적합한 운항계획을 수립하고 있는지, ④ 여객선등의 보유량과 여객선 등의 선령 및 운항능력, 자본금 등이 해양수산부령으로 정하는 기준에 알맞은 지 등을 심사하여야 한다.

위 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다고 할 것이나, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 등 참조).

2) ① 주장에 대한 판단

관련 법리 및 관계 법령과 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 이 사건 사업자 선정 공고는 신규사업자를 대상으로 하는 것인데, 피고보조참가인을 신규사업자라고 볼 수 없음에도 피고는 피고보조참가인을 사업자로 선정하여 이 사건 처분으로 면허를 부여하였으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

가) 해운법 제4조 제1항은 '해상여객운송사업을 경영하려는 자는 제3조에 따른 사업의 종류별로 항로마다 해양수산부장관의 면허를 받아야 한다. 다만, 제3조제2호에 따른 내항 부정기 여객운송사업의 경우에는 둘 이상의 항로를 포함하여 면허를 받을 수 있으며, 같은 조 제4호부터 제6호까지의 규정에 따른 외항 부정기 여객운송사업, 순 항 여객운송사업 및 복합 해상여객운송사업(제2호 또는 제4호와 제5호의 사업을 함께 수행하는 경우만으로 한정한다)의 경우에는 항로와 관계없이 면허를 받을 수 있다'고 규정하고 있는바, 이에 따르면, 해운법 제3조 제1호에 정한 내항정기여객운송사업의 경우에는 1개 항로를 초과하여 면허를 받을 수가 없다. 그리고 해운법 제4조 제2, 3항에 따라 관할 행정청은 사업자 공모를 통하여 새로운 면허를 발급할 수 있는데, 해운법 제4조, 해운법 시행규칙 제3조에 따라 사업자 공모의 시기, 절차 및 세부적인 평가 기준을 정하고 있는 내항해운에 관한 고시 제2조의2 제2항은 사업자 선정 공모절차에 관하여 '일단 사업자를 선정한 항로에는 운항개시일로부터 1년이 경과한 후 새로운 사업자를 공모할 수 있고, 다만 1년이 경과하기 전이라도 도서민 교통권 확보 등을 위하여 지방해양수산청장이 필요하다고 인정하는 경우 새로운 사업자를 공모할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 해운법 제12조 제4항은 내항 정기 여객운송사업자가 선박의 증선을 위하여 사업계획을 변경하려면 관할 행정청의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다.

위와 같은 규정의 내용과 취지에 비추어 볼 때, 이미 한 항로에 대하여 내항 정기 여객운송사업을 영위하고 있는 사업자는 동일한 항로에 대하여 추가로 면허를 발급받을 수 없고, 기존 항로에 대하여 선박을 증선하기 위해서는 사업계획변경인가를 받아야 하며, 사업자 공모 절차의 대상은 '새로운 사업자'로서 기존의 항로에 대하여 이미 면허를 발급받은 사업자는 다시 사업자 공모 절차에 참가하여 재차 면허를 발급받을 수는 없다고 해석된다. 이와 같이 해석하는 것이 공정한 경쟁을 유지하여 이용자의 편의를 향상시키고 공공복리의 증진에 이바지 한다는 해운법(해운법 제1조)의 입법취지에도 부합한다.

나) 이 사건 사업자 선정 공모가 신규사업자를 대상으로 하고 있음은 이 사건 사업자 선정 공모의 경위 및 내용에 비추어 보아도 분명하다. 이 사건 항로에는 K과 F 주식회사가 내항정기 사업운송면허를 발급받아 여객선을 운항하고 있었고, 이 사건 선행판결 이후 K은 이 사건 항로에 선박 1척을 2척으로 증선하고자 사업계획변경인가 신청을 하였으나, 피고는 'C 주민 및 관광객 등 이용객들의 수송 안전성 확보 및 여객 서비스 향상을 위하여 동 항로에 우수사업자 유치 및 건전한 경쟁이 이루어지도록 사업자 공모를 시행할 계획'이라는 이유로 위 신청을 반려하였다. 또한 이 사건 사업자 선정 공고를 하면서도 '공정한 경쟁 및 심사를 위하여 사업자를 공모한다고 명시하였다. 이와 같이 피고는 K의 증선 계획에 대해서는 거부의 의사표시를 분명히 하면서, 이 사건 항로에서 공정한 경쟁을 도모하기 위하여 이 사건 사업자 선정 공고를 한다고 명시하였는바, 여기에 앞서 본 관련 법령의 내용을 함께 살펴보면, 이 사건 사업자 선정 공고는 이 사건 항로에 신규 사업자를 유치하여 건전한 경쟁을 도모하기 위한 것이라고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 기존의 사업자는 이 사건 사업자 선정 공고에 따라 사업자로 선정될 수 없고, 피고는 해운법에 따라 사업자 선정 공고를 하고 사업자를 선정하여 면허를 발급함에 있어서, 기존 사업자에게 재차 면허를 부과하는 결과가 되어 해당 항로에서 이미 운항을 하고 있는 사업자(이 사건의 경우 F 주식회사)의 영업이익을 해하는 것이 아닌지, 신규 사업자(이 사건의 경우 원고)의 진입을 막아 결과적으로 형평의 원칙에 반하지 않는지 여부를 판단하여야 한다.

다) 이와 같이 공정한 경쟁을 유지하여 이용자의 편의, 나아가 공공복리의 증진에 이바지하려는 해운법의 입법취지와 이를 위하여 동일 항로에 대해서는 기존 사업자의 이중 면허를 금지하고, 새로운 사업자에게만 면허를 허용하고 있는 관련 규정의 내용 및 이 사건 사업자 선정 공모 경위에 비추어 볼 때, 신규사업자에 해당하는지 여부는 형식상의 법인격만으로 판단할 것이 아니고, 사실상 이중으로 면허를 취득하기 위한 목적으로 명의만을 대여한 것이라고 판단되거나, 특수관계회사로서 밀접한 협약관계에 있는 등으로 경영에 영향력을 행사할 수 있는 정도에 이르러, 결과적으로 공정한 경쟁이 이루어질 수 없다고 보인다면 이를 해운법 제5조의 각 호를 해석함에 있어 마땅히 고려하여야 하고, 일반 신규사업자와 같이 평가하면 안될 것이다. 따라서 피고가 면허의 발급 여부에 관한 재량권을 행사하면서 이를 전혀 고려하지 않았거나 잘못 고려하였다면, 이는 사실을 오인하였거나 다른 사업자들과의 관계에서 비례의 원칙 및 형평의 원칙에 반하여 재량권의 범위를 일탈·남용하는 것이 된다.

라) 그런데 위 인정사실 및 증거들에 의하면, 피고보조참가인과 K의 경우 ① 피고보조참가인의 대주주(지분율 100%)가 K의 대주주(지분율 100%)의 부친으로서, K과 피고보조참가인은 특수관계회사인 점, ② K이 증선을 위한 내항여객운송사업계획변경 인가 신청이 거부된 이후, 피고가 이 사건 사업자 선정 공고를 하였고, 당시 피고보조참가인은 주로 건설업 등을 영위하는 회사로서 위 공고에 참여하기 전에는 해상운송사업을 영위한 전력이 전혀 없는데다가 이와 관련된 인적·물적 시설도 갖춘 적이 전혀 없었으며, 법인등기부상 사업목적에 선박운항사업 등이 기재되어 있지도 않았던 점(2016. 7. 1. 사업자 선정 이후인 2016. 9. 1.경 비로소 선박운항사업, 여객정기항로사업이 추가되었다), 3. 피고보조참가인은 사업자 선정 공고 무렵 해운사업본부를 신설한 다음, 2016. 6, 15. 뜬금없이 K의 대표이사였던 U를 피고보조참가인의 임원(전무이사)으로 중복 입사시켜 해운사업본부를 총괄하도록 하는 등 상식에 비추어 선뜻 납득이 되지 않는 인사 행태를 보였고2), 위 U는 2016. 7. 1.에 개최된 사업제안서의 설명회에 태연히 참석하기도 한 점, ④ 피고보조참가인이 사용하는 선박인 M는 K이 운영하던 선박이고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 M를 운행하는 선원 및 예비 선원 전원이 K의 소속 직원이어서 선박운항에 있어서 인적 구성이 독립되어 있지 않은 점, 6 피고보조참가인은 해상여객운송사업과 관련하여 이용객들에게 제공하는 운항정보, 매표 등과 관련한 모든 서비스를 K의 웹사이트 및 동일한 사업장을 통하여 제공하고 있고, 매표 직원들도 대부분 중복되며 그 구분조차 분명하지 않은 점 등의 사정을 알 수 있다.

사정이 이와 같다면, 피고보조참가인이 새로이 이 사건 사업자 선정 공고에 참여하는 형태를 취하였으나, 사실상 K이 동일한 사업장에서 동일한 운영인력을 이용하여 두 개의 선박을 통해 여객운송사업을 영위하기 위하여 피고보조참가인 명의로 이 사건 사업자 선정 공고에 참여한 것이라고 평가되고, 아니면 적어도 피고보조참가인이 영위하는 해상여객운송사업의 주요 내용을 실질적으로 지배하거나 공정한 경쟁을 해칠 정도로 밀접하게 협력하는 관계에 있다고 볼 수 밖에 없다. 그럼에도 불구하고, 피고는 이 사건 사업자 선정 과정 및 이 사건 처분 과정에서 이와 같은 사정을 전혀 고려하지 않은 채 피고보조참가인을 사업자로 선정하여 면허를 발급하였으므로, 이는 다른 사업자들과의 비례·형평의 원칙에 반하여 그 자체로 재량권을 일탈, 남용한 것이라고 인정된다.

마) 피고보조참가인은 K과 피고보조참가인이 업무협약(을나 제16호증)을 체결하여 M의 용선기간 동안 ① 선박관리, ② 선원의 지원 및 증원, ③ 영업과 관련한 발권 및 예약, ④ 선박 입·출항 기타 행정적 사무에 관하여 협력하고 있는 것일 뿐이라고 주장한다. 그러나 위 업무협약서는 이 사건 처분 이전인 2016. 8. 19. 작성된 것으로 기재되어 있으나, 이 사건 처분 무렵이나 이후 피고도 위 문서의 존재를 전혀 알지 못하는 등 그 존재 여부가 불분명하다가 이 법원의 2017. 6. 5.자 석명준비명령 이후에 뒤늦게 현출이 된 점, 업무협약서의 대부분 내용은 선원의 공동 이용 및 관리, 발권 및 예약 등의 영업 협조 등 이 사건 재판 과정에서 동일 회사라는 정황에 관련된 것인 점 등에 비추어 그 문서의 작성시기 및 진정성 등에 상당한 의문이 들 수밖에 없다. 설령 양 회사 사이에 실제 위와 같은 업무협약을 체결하였다고 가정하더라도, 그 내용에 비추어 보면 경쟁관계에 있어야 할 회사가 다른 회사의 영업을 지배하거나 공동 운영 등을 통한 상호 밀접한 협력을 도모하는 내용이어서, 오히려 앞서 본 바와 같은 판단의 또다른 유력한 근거가 될 뿐이다.

3) ② 주장에 대한 판단

가사 피고보조참가인을 신규사업자에 해당한다고 보더라도, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고보조참가인에 대한 심사 평가 결과는 80점 미만으로 인정되어야 하는바, 그럼에도 피고보조참가인을 1순위로 선정하여 면허를 발급한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

가) 피고보조참가인에 대한 이 사건 심사평가 결과의 세부내용을 보면, 피고보조참가인은 '사업수행능력' 중 '인력 투입 계획'의 '여객선 선장 및 선원의 예비원 확보' 부분은 총점 61점을, '매표직원 등 적정 육상인력 확보여부'에서 총점 32점을 받았다. 나) 그러나 '여객선 선장 및 선원의 예비원 확보' 부분에서 확보하였다고 기재한 선원 및 예비 선원 전원은 K의 소속으로서 이들이 K에서 퇴직한 후 피고보조참가인에게 고용된 것임을 인정할 아무런 자료가 없고, 피고보조참가인도 피고보조참가인 소속 선원들이 K 소속 선박에 탑승하거나 그 반대의 경우가 발생하는 경우가 있다고 진술하고 있는바, 이는 일종의 파견근무의 형태를 취하고 있다 할 것이다. 그런데 파견근로 자보호 등에 관한 법률 제5조 제3항 제3호, 제6조의2 제1항 제2호 등 관련 법령은 선원법 제2조 제1호에 따른 선원의 업무에 대하여 파견을 금지하고 있다. 그렇다면 피고 보조참가인은 이들 선원 및 예비선원을 여객선 선장 및 선원의 예비원으로 확보하였다.고 볼 수 없다. 또한 이러한 점은 이 사건 사업제안서에 첨부된 위 선장 및 선원들의 취업동의서(소속 : K)에서 쉽게 확인되는데도, 이 사건 심사 평가 과정에서 이에 관하여 평가가 전혀 이루어지지 않았다. 이를 반영한다면 이 항목에 대한 점수는 0점으로 수정되어야 한다.

다) 또한 '매표직원 등 적정한 육상인력 확보' 부분에서 확보하였다고 기재한 영업팀 5명의 직원과 C영업소 7명의 직원은 이 사건 사업제안서 작성 전 K 소속이었고, 2016. 9. 8.부터 2017, 7. 31.까지의 K의 매표원 리스트 및 매표원별 발권리스트에 의하면, K의 매표원 리스트에 매표원으로 등록이 되어있다. 항고소송에 있어서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점은 처분시이나, 처분 당시의 사실상태 등에 대한 인정은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고(대법원 2010. 1. 14. 2009두11843 판결 등 참조), 위와 같은 사정에 비추어 본다면 이들 역시 이 사건 사업제안서 작성 당시 피고보조참가인의 적정한 육상인력으로 인정하기 어렵다. 그렇다면 이 항목에 대한 점 수 역시 적어도 50% 이상 감경되어야 할 것으로 보인다.

라) 이를 종합하면, 피고보조참가인에 대한 평균점수는 79점{= 554(631 - 6116)/7} 정도에 그칠 것으로 보이고, 나아가 앞서 본 바와 같은 K과의 관계, 인력 운영실태, 사업운영현황 등에 비추어 보면, 위 두 개의 항목을 제외한 나머지 항목들에서도 더 낮은 점수를 부여받을 것이 명백하다고, 보이므로, 결국 피고보조참가인에 대한 점 수는 평균 80점 미만으로 이 사건 사업자로 선정될 요건을 갖추지 못하였다고 보는 것이 타당하다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사손현찬

판사이혜랑

판사박상한

1) 이 사건에서 피고보조참가인에 대한 이 사건 처분의 취소를 명하는 판결을 선고함에 따라, 이 판결이 그대로 확정될 경우, 피고보조참가인이 위 관련 사건에서 원고 적격이 있는지가 문제되고, 또한 A이 스스로 면허를 반납할 예정이어서 소의 이익도 문제된다. 따라서 위 관련 사건은 이 판결 확정시까지 기일을 추정하였다.

2) U는 그후에도 줄곧, K의 대표이사직과 피고보조참가인의 전무이사직을 중복하여 가지고 있는 것으로 보인다.