부산지방법원 2019.4.16. 선고 2018노4362 판결

이 사건 강제추행의 공소사실에 대하여 피고인에게 3,000,000원의 약식명령이 발령되자 피고인은 이에 불복하여 정식재판을 청구하였다. 이에 원심은 피고인의 행위를 추행행위로 볼 수 없을 뿐 아니라, 피해자의 추정적 승낙이 있었다고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정하였다.

나. 환송 전 당심판결

원심판결에 대하여 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였다. 환송 전 당심은 피고인의 이 사건 공소사실과 같은 행위가 추행행위에 해당하고 피해자의 추정적 승낙이 인정되기 어렵다고 판단하여 원심판결을 파기하고 피고인에게 벌금 300만 원 및 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고하였다.

다. 환송판결

환송 전 당심판결에 대하여 피고인이 상고하였다. 대법원은 이 사건 공소사실에 대한 유죄판단은 유지하면서, 다만 환송 전 당심판결에서 피고인에게 40시간의 성폭력치료프로그램 이수명령을 병과한 것은 피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여 약식명령의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 구 형사소송법(2017. 12. 19. 법률 제15257호로 개정되기 전의 것) 제457조의2에 위배된다는 이유로 환송 전 당심판결을 파기 · 환송하였다.

2. 항소이유의 요지

검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재 각 행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 각 행위는 일반적·객관적으로 피해자의 성적자유를 침해하는 추행행위에 해당함에도, 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

1) 피고인이 2016. 8. 23. 00:34:14경부터 00:37:17경까지 부산 연제구 B빌라 1층 주차장 노상에서 양팔을 벌려 피해자 C(여, 37세)을 앞에서 끌어안고 들어 올려 약 5 초간 강제로 껴안아 만지며 추행하였다.

2) 피고인은 2016. 8. 23. 00:46:00경부터 00:46:12경까지 위 제1항 기재 B빌라 1층 엘리베이터 입구에서 갑자기 피해자를 끌어당겨 껴안고 얼굴에 키스하는 등 추행하였다.

나. 원심의 판단

원심은 증거에 의하여 인정되는 사실관계로부터 알 수 있는 사정들, 즉 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 당시 피고인이 공소사실 기재 행동을 하게 된 경위, 당시 피고인과 피해자의 상태, 피고인의 구체적인 행위 태양과 그에 대한 피해자의 반응, 피해자가 피고인을 고소한 경위 등을 고려하면 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실에 기재된 피고인의 각 행위가 강제추행죄에 있어서 추행에 해당한다고 볼 수 없고, 공소사실 제2항의 경우 피해자가 피고인의 폭행 또는 협박이나 그 행위의 기습성으로 인해 항거하기 곤란한 상태였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

다. 당심의 판단

1) 관련 법리

강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함된다. 이 경우 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3182 판결, 1994. 8. 23. 선고 94도630 판결 등 참조). 또한 추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 등 참조).

2) 판단

가) 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피해자는 2주 전 피고인에게 결별을 통보하였는데, 피고인은 자신과 피해자 모두를 알고 있던 친구의 도움으로 피해자 및 친구와 술자리를 갖게 되었다.

(2) 피해자는 그 술자리에 자신의 여자친구를 불렀고, 술자리 후 귀가하기 위해 여자 친구와 함께 택시에 타려고 하였으나, 피고인은 피해자의 여자친구를 밀어내고 피해자와 함께 택시에 탑승하였다.

(3) 피고인과 피해자는 밤 12시가 넘은 시각에 피해자 집의 근처에 도착하여 택시에서 내렸는데, 피고인은 귀가하려고 주차장 앞으로 걸어오는 피해자를 잡고 이야기를 더 하자며 피해자의 귀가를 막았다.

(4) 이때 피고인은 갑자기 피해자를 끌어안고 들어 올렸다가 내려놓았는데, 피해자는 땅에 내린 직후 피고인을 밀쳐냈다.

(5) 이후 피고인은 계속하여 피해자를 잡으며 귀가를 막다가 엘리베이터 앞까지 피해자를 따라갔고, 피해자가 거부함에도 혼자 엘리베이터를 타고 피해자의 집에까지 갔다.

(6) 피해자는 따라 올라가 피고인을 데리고 내려온 뒤 엘리베이터 앞에서 가라는 취지로 피고인의 팔을 밀었고, 피고인은 갑자기 팔로 피해자의 목을 끌어당겨 안고 피해자가 몸을 빼려고 하자 다시 안고 얼굴에 키스하였다. 그러자 피해자는 양손으로 피고인의 몸을 밀면서 얼굴을 반대로 돌렸다.

(7) 피고인이 피해자를 안았을 때 피해자가 피고인의 어깨를 토닥이거나 허리를 잡긴 하였으나 이에 대하여 피해자는 피고인을 달래서 보내기 위한 것이었다고 진술하고 있다.

나) 이러한 사실관계에 나타난 피고인과 피해자의 성별, 연령, 그들 간의 관계, 피고인이 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 주차장 앞에서 피해자를 끌어안고 들어 올렸다가 내려 놓은 행위나 엘리베이터 앞에서 피해자를 끌어안고 얼굴에 키스한 행위는, 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에 해당할 뿐만 아니라, 그로 인하여 피해자의 성적 자유를 침해하였다고 봄이 타당하다고 할 것이다. 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 인정할 수 있다.

다) 이에 대해 피고인은 이 사건 공소사실 기재 각 행위는 피해자의 추정적 승낙하에 이루어진 것이므로 위법성이 조각된다고 주장한다.

그러나 앞서 본 인정사실에 원심 및 환송 전 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재 각 행위에 대하여 피해자의 승낙이 추정된다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

① 피해자는 원심 법정 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 '피고인이 피해자를 안았을 때 피해자가 피고인의 어깨를 토닥이거나 허리를 잡긴 하였으나 이는 피고인을 달래서 보내기 위한 것이었다'는 취지로 진술하였다. 구체적으로, 피고인이 피해자를 안을 때 피해자가 가만히 있었던 이유에 대해 '집까지 억지로 같이 왔고, 몇 번이나 싫다고 뿌리치고 고함도 지르는 등 실랑이를 하면서 많이 지친 상태였기에 마지막에 좋게 보내기 위해 가만히 있었고, 피해자가 원하지 않는데도 피고인이 계속 몸을 잡아당기고 붙잡거나 안았던 상황 자체가 싫었다'는 취지로 진술하였고(공판기록 62쪽), "피고인에게 계속 하지 말라고 했는데도 계속 하니까 좋게 보내기 위해서 가만히 있었던 것입니다"라고도 진술하였다(공판기록 65쪽). 위와 같은 피해자의 진술을 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 각 범행 전·후의 정황 등 제반사정에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 안았을 때 피해자가 가만히 있거나 피고인의 어깨를 토닥이고 허리를 잡은 행위는 오랜 시간 실랑이를 해도 말이 통하지 않는 피고인을 돌려보내기 위한 고육지책이었던 것으로 보이고, 여기에 피고인이 이 사건 공소사실 제2항 기재 행위에서 더 나아가 오히려 얼굴에 키스를 하자 피해자는 양손으로 피고인의 몸을 밀면서 얼굴을 반대로 돌려 거부의 의사표시를 명확히 하였던 점까지 고려하면, 피해자가 내심의 의사로서 이 사건 공소사실 기재 각 행위를 승낙하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 객관적으로 추정적 승낙이 인정된다고 보기도 어렵다.

② 피해자는 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 범행 전후에 걸쳐 피고인의 행위를 일관되게 거부하였는데, 피고인과 피해자는 약 1개월 정도 교제하다가 피해자의 통보에 의해 이미 2주 전에 헤어진 사이인 점, 당시 피해자와 D은 좋은 관계로 만나고 있는 사이였던 점 등을 더하여 보면, 피고인과 피해자의 관계는 일반적으로 교제 중인 연인들의 관계와는 다르므로, 기본적으로 신체접촉을 사전에 용인하거나 허락하였다고 보기는 어렵다.

라) 따라서 그 판시와 같은 이유만을 들어 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 강제추행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실1)

1. 피고인이 2016. 8. 23. 00:34:14경부터 00:37:17경까지 부산 연제구 B빌라 1층 주차장 노상에서 양팔을 벌려 피해자 C(여, 37세)을 앞에서 끌어안고 들어 올려 약 5초간 강제로 껴안아 만지며 강제추행하였다.

2. 피고인은 2016. 8. 23. 00:46:00경부터 00:46:12경까지 위 제1항 기재 B빌라 1층 엘리베이터 입구에서 갑자기 피해자를 끌어당겨 껴안고 얼굴에 키스하는 등 강제추행하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 환송 전 당심 일부 법정진술

1. 증인 C의 원심 법정진술

1. 사건현장 및 범행사진

1. CCTV 녹화영상 CD 2매

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제298조, 벌금형 선택

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

살피건대 이 사건 범행은 피고인이 피해자를 끌어안고 들어 올리고, 끌어당겨 껴안아 얼굴에 키스하는 등 추행한 것으로, 그 범행 내용에 비추어 그 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 성적 수치심과 정신적 고통을 받았다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다.

다만, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 이종 범죄로도 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력은 없다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.