서울중앙지방법원 2018.3.23. 선고 2018고합21 판결

피고인은 미국 유학 중에 알게 된 D와 함께 미국에 있는 E에게 주문하여 액상대마가 들어있는 카트리지(이하 '대마 카트리지'라고 함) 12개를 국내로 수입하기로 공모하여, D는 대마 카트리지 주문과 수입 대금 송금, 국내 수령, 대마 카트리지 배분의 역할을, E은 미국에서 대마 카트리지를 구입하여 의류·신발 등에 은닉한 후 국내에 있는 D에게 국제우편으로 배송하는 역할을, 피고인은 D에게 수입 대금을 조달하는 역할을 각각 담당하기로 하였다.

이와 같은 공모에 따라 E은 미국에서 대마 카트리지 12개, 합계 약 186.98g을 비닐 완충재에 싸서 의류·신발 등에 은닉한 후 받는 사람 'D', 배송지 'F, Seocho-gu, Seoul, G, South korea'로 기재한 다음 국제소포우편(H)으로 선적하여 국내로 탁송하였다. 위 국제소포우편은 2017. 11. 26. 16:35경 미국발 편으로 인천국제공항에 도착하였다. 이로써 피고인은 D, E과 공모하여 대마를 수입하였다.

2. 대마 흡연

가. 피고인은 2017. 5. 중순 또는 하순 저녁 무렵 수원시 영통구 J에 있는 피고인의 주거지 근처 노상에서 전자파이프에 넣은 대마 카트리지 1개를 전자 담배를 피우듯이 흡연하였다.

나. 피고인은 2017. 11. 29. 22:00경 위 피고인 주거지 인근 노상에 주차한 D의 SUV 차량에서 불상량의 대마초(통상 1회 흡연량 약 0.5~1g)를 롤페이퍼에 말아서 담배를 피우듯이 흡연하였다. 증거의 요지

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 D의 일부 진술기재

1. D에 대한 검찰 피의자신문조서(제2회)

1. 각 압수조서 및 목록, 압수조서(휴대전화), 압수조서(소변, 모발)

1. 감정 회보서, 마약감정서, 감정서

1. 각 수사보고, 미국발 항공국제우편 대마 카트리지 적발 보고, 수사보고(피의자에 대한 추징금 관련)

1. 적발사진, 2017. 6. 27. 촬영된 대마 사진(아이패드), 피의자의 휴대전화에 저장되어 있는 'K'의 연락처, 피의자와 'K'가 나눈 L 대화 내용, 아이패드 대마 사진, 피의자의 휴대전화에 저장되어 있는 'E'의 연락처, 피의자와 'E'이 나눈 L 문자 내용, 피의자가 E에게 대마대금 송금한 문자 사진, 휴대전화 채팅사진

1. 서울중앙지방법원 2017고합1286호 마약류관리에관한법률위반(대마) 판결문

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제5호, 제3조 제7호, 형법 제30조(대마 수입의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 대마 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중, 위 각 죄의 장기 형을 합산한 범위 내에서]

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

1. 추징

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금의 산정] 합계 45,500원 1)

○ 판시 제2의 가항 기재 대마 카트리지 1개 흡연 부분 : 42,500원(=대마 카트리지 4개 매수대금 170,000원 : 492)

○ 판시 제2의 나항 기재 대마초 흡연 부분 : 3,000원3)

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항 피고인과 변호인의 주장에 대한 판단

1. 주장의 요지

판시 제1항 기재 대마 수입 범행과 관련하여, 피고인은 D로부터 대마 카트리지 4개를 구입하려 하였을 뿐, D와 위 대마 수입 범행을 공모한 것이 아니다. 설령 피고인이 위 범행에 가담하였다고 하더라도 공동정범이 아니라 방조범에 불과하다.

2. 판단

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이

성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의 사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 공모자 중 구성요건에 해당하는 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다. (대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) D는 2017, 11. 2.경 피고인에게 미국에서 대마 카트리지를 주문하려고 하는데 피고인도 구입할 생각이 있는지 물어보았고, 이에 피고인은 4개를 구입하겠다고 하면서 같은 날 D에게 대마 카트리지 4개에 대한 대금으로 17만 원을 송금하였다.

2) 이후 D는 미국에 있는 E에게 연락하여 피고인이 구입하기로 한 대마 카트리지 4개를 포함하여 총 12개의 대마 카트리지를 주문한 후 그 대금으로 2017. 11. 7. 350 달러, 2017. 11. 15. 175달러 등 총 525달러를 송금하였다.

3) 이에 E은 미국에서 대마 카트리지 12개를 비닐 완충재에 싸서 의류·신발 등에 은닉한 후 국제소포우편으로 D에게 발송하였고, 위 국제소포우편은 2017. 11, 26. 15:35경 인천국제공항에 도착하였다.

4) D는 2017. 12. 초순경 위 국제소포우편의 배송이 늦어지자 통관 과정에서 문제가 생긴 것 같다며 피고인에게 불안감을 호소하였다. 이에 피고인은 지속적으로 그와 연락하면서 배송 이력을 확인해보고, 그를 안심시키는 말을 하였으며, 2017. 12. 11.경에는 위 국제소포우편의 수령 방안에 대하여 논의하였다.

5) D는 2017. 12, 12. 09:20경 서울 서초우체국에서 위 국제소포우편을 수령하려다가 잠복 중인 경찰에 체포되었고, 위 국제소포우편도 압수되었다. 이러한 사실관계에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 D가 대마 카트리지를 미국에서 주문하여 수입하는 것이라는 사실을 인식하면서 그 수입 이전에 미리 D에게 대마 카트리지 구입 대금을 지급한 점, ② D는 피고인의 구매 의사를 고려하여 대마 카트리지 수입량을 결정하였고, 피고인으로부터 대금을 지급받지 않았더라면 피고인에게 귀속될 대마 카트리지 분량은 수입하지 않았을 것으로 보이는 점, (3) 피고인은 지속적으로 D와 연락하면서 대마 카트리지의 배송 상황을 공유하고, 대책을 논의한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 단지 D로부터 대마를 구입하거나 그의 대마 수입 범행을 용이하게 하는 정도가 아니라, D와 일체가 되이 그의 행위를 이용하여 대마 수입 범행을 실행에 옮기는 정도에 이른 것이고, 대마 수입 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 봄이 타당하다.

결국 피고인은 공동정범으로서의 죄책을 진다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 20년

2. 양형기준상 권고형의 범위

가. 제1범죄 : 대마 수입으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 수출입 제조 등 〉 제2유형(대마, 향정 다.목)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년 ~ 4년

나. 제2, 3범죄 : 각 대마 흡연으로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄

[유형의 결정] 마약범죄 > 투약·단순소지 등 > 제2유형(대마, 향정 라.목 및 마.목 등)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 기본영역, 징역 8월 ~ 1년 6월다. 다수범죄 처리기준에 따른 최종 권고형 : 징역 2년 6월 ~ 5년 3월 [3개 이상의 다수범죄 처리기준에 따라 제1범죄 상한(4년)에 제2범죄 상한의 1/2(9월)과 제3범 죄 상한의 1/3(6월)을 합산하여 정하되, 양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형 범위의 하한보다 낮으므로 법률상 처단형의 하한을 따른다]

3. 선고형의 결정

아래와 같은 정상들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

○ 불리한 정상 : 이 사건 각 범행은 피고인이 대마를 수입하고, 두 차례 이를 흡연한 것으로, 마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해치거나 또 다른 범죄를 유발하는 원인이 될 수도 있다는 점에서 그 죄질이 가볍지 않다.

○ 유리한 정상 : 이 사건 대마 수입 범행은 수입한 대마를 국내에 유통하여 이익을 얻기 위한 목적보다는 단순히 개인적으로 흡연하기 위한 목적에서 행하여진 것으로 보이고, 수입한 대마가 전부 압수되어 타인에게 유통되지 않았으며, 피고인의 가담 정도가 크지 않다. 또한, 피고인은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다.