원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 100,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 피고인에 대한 원심의 형(벌금 10만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단

가. 인정사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인은 2010. 9. 30. 서울동부지방법원에서 야간방실침입절도죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2011. 2. 15. 확정되었고(이하 ‘제1확정판결’이라고 한다), 2011. 2. 23. 서울동부지방법원에서 절도죄로 징역 4월을 선고받아 위 판결이 2011. 3. 3. 확정되었으며(이하 ‘제2확정판결’이라고 한다), 2014. 11. 28. 서울동부지방법원에서 야간주거침입절도죄 등으로 징역 8월을 선고받아 위 판결이 2015. 4. 6. 확정되었다

(이하 ‘제3확정판결’이라고 한다). (2) 위 제2확정판결의 죄는 제1확정판결의 확정일 이전에 발생한 범행이나, 제3확정판결의 각 죄는 제1확정판결의 확정일 이후에 발생한 범행이다.

나. 판단 (1) 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). (2) 그러나 원심은 이 사건 범죄가 제1확정판결의 확정일 이전에 발생하였으므로, ① 제3확정판결의 각 죄와는 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당함에도 불구하고 이 사건 범죄를 “형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 의하여 제3확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고”하였고, ② 형법...