원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형량(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수도 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ⑴ 피고인은 2013. 7. 17. 수원지방법원 평택지원에서 현주건조물방화미수죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 그 무렵 확정되었고(이하 ‘제1확정판결’이라고 한다), 2015. 8. 20. 같은 법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2015. 8. 28. 확정된 사실(이하 ‘제2확정판결’이라고 한다), 위 각 확정판결의 각 죄는 모두 제1확정판결의 확정일 이전에 발생한 범행인 사실을 인정할 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심판결은 제1확정판결의 확정일 이후에 발생한 범죄이므로 제2확정판결의 죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당하는 판시 각 죄를 제2확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고하였으므로, 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. ...