1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 1년에 처한다.

3. 피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권판단 피고인과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다

(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 2019. 2. 14. 대구지방법원 서부지원에서 절도죄 등으로 징역 1년 및 벌금 30만 원을 선고받고 2019. 6. 28. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제1확정판결’이라 한다), ② 피고인이 2019. 8. 23. 대구지방법원에서 특수절도죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2019. 8. 28. 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘제2확정판결’이라 한다), ③ 제2확정판결의 각 죄는 제1확정판결의 확정일 이전에 저질러진 사실이 인정된다.

따라서 제2확정판결의 각 죄는 제1확정판결의 확정일 후에 범한 이 사건 범죄와 동시에 판결을 선고할 수 없는 경우에 해당한다.

그럼에도 원심은 제1확정판결의 확정일 후에 저질러진 이 사건 범죄에 대하여 제2확정판결의 죄와 형평을 고려하여 형을 선고하였으므로, 여기에는 형법 제39조 제1항의...