대법원 2020.6.25.선고 2019두36971 판결 | 리걸엔진

가. 2009. 7. 10. 증여의제분에 대한 증여세 부과처분 가운데 1,013,687,176원 을 초과하는 부분 , 2010. 1. 20. 증여분 에 대한 증여세 부과처분 가운데 38,196,312원 을 초과 하는 부분, 2011. 7. 10. 증여의제분에 대한 증여세 부과처분 가운데 397,614,739 원을 초과하는 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며 , 이 부분 소를 각하하고,

나. 2007. 12. 28.증여의제분, 2009. 12.28. 증여의제분, 2010. 12.28. 증여의제분, 2011. 12. 28.증여의제분에 대한 각 증여세 부과처분 및 2009.7. 10. 증여의 제분 , 2011. 7.10. 증여의제분에 대한 각 나머지 증여세 부과처분 부분을 파기하고 , 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

3. 원고 의 나머지 상고를 기각한다.

이유

상고 이유 를 판단 한다.

1. 사안 의 개요

원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 부산 지방 국세청은 2013.6. 14.부터2014.6. 17.까지 원고에 대한 증여세 조사를 실시한 결과 , 2007 년부터 2011년 까지 원고 명의로 취득한 에스에스씨피 주식회사(이하 ' SSCP ' 라 한다 ) 의 주식 합계 357,221주(이하'이 사건 SSCP 주식'이라 한다)에 대하여 이를 SSCP 의 대표 이사이자 최대주주인 소외인이 원고에게 명의신탁한 것으로 보아 아래 표 기재 와 같이각 주주명부 폐쇄일 을 증여의제일로 하여 이 사건 SSCP 주식의 평가액 총 3,087,662,052원 을 증여의 제 가액으로 산정하였다. 나. 또한 부산 지방국세청은 원고가 2007년부터 2012년까지 소외인으로부터 신용카드 사용 대금 , 아파트 취득자금 등 을 증여받은 것으로 추정하여 총 1,411,976,368원 을 증여재산 가액 으로 산정 하였다.

다. 피고 는 부산 지방국세청의 위와 같은 조사 결과에 따라 2014.7. 10.원고에게 2007 년 내지 2012 년귀속 각 증여세 합계 2,864,303,420원 을 경정·고지하였다(이하' 당초 처분 ' 이라 한다).

라. 원고 는 당초처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원 은2015. 9. 1. 2010 년내지 2012년 신용카드 사용대금 합계 160,480,000원 은 원고에게 객관적인 자금 원천이 있거나 원고와 소외인 이 공동으로 사용한 생활자금일 개연성 이높고 , 00000 아파트 담보대출금 중 2012.9. 19.자 추가대출금 158,000,000 원 과2011. 6. 27. 자 추가 대출금 100,000,000원 은 소외인 이 원고 대신 상환하였다고 인정할 근거 가 부족 하다는이유로 원고의 청구를 일부 받아들이는 결정을 하였다(이하 당초 처분 중 위 결정 에 따라 감액경정되고 남은 부분을 '이 사건 각 처분'이라 한다).

마. 원고 는 이에 불복하여 이 사건 소 를 제기하였다. 제1심판결은 이 사건 각 처분중 이 사건 SSCP 주식 관련 부분의 경우 명의신탁 사실은 인정되나 명의신탁 증여 의제가 일부 중복 적용되어 위법하고, 아파트 취득자금 및 신용카드 사용대금 등 관련 부분 의 경우 취득 재산의 가액 또는 채무의 상환금액에 관한 피고의 증명 이 일부 부족하여 위법 한데 , 변론종결시까지 제출된 자료들만으로 원고에게 적법하게 부과될 정당한 세액 을 산출 할 수없다는 이유로 이 사건 각 처분을 전부 취소하였다. 반면 원심판결 은 이 사건 각 처분 중 2008년 신용카드 사용대금 가운데49,029,949 원 을 초과하는 부분 과 00000 아파트 취득부대비용 40,534,000원 부분을 위법하다고 보아 일부 취소 하고 , 나머지 각 처분은 적법하다고 보아 원고의 나머지 청구를 기각하였다.

바. 한편 피고 는이 사건 상고를 제기한 후인 2019.6.20. 원심판결의 취지에 따라 이 사건 각 처분 중원심판결 의 피고 패소 부분과, 증여재산가액을 10년 이내에 이루어진 재차 증여 의 증여세 과세가액에 가산함에 따라 세액이 증가한 부분, 즉 2009.7. 10. 증여 의 제분 에 대한 증여세 부과처분 가운데 1,013,687,176원 을 초과하는 부분, 2010. 1. 20. 증여 분에 대한 증여세 부과처분 가운데 38,196,312 원 을 초과하는 부분, 2011. 7. 10. 증여 의 제분에 대한 증여세 부과처분 가운데 397,614,739원 을 초과하는 부분 을 전부 직권 으로취소하였다.

2. 이 사건 소 중 피고가 상고 제기 후 취소한 부분에 대한 직권 판단

행정 처분 이 취소 되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재 하지 않는 행정 처분 을대상으로 한 취소소송은 소의 이익 이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조).

앞서 본 사실 관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 상고를 제기 한 후에 원 심판결 의 취지에 따라 이 사건 각 처분 중 원심판결의 피고 패소부분 등 을 직권 으로 취소 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 소 중 위와 같이 취소된 부분에 관한 것은 이미 그 효력 이소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익 이 없어 부적법 하게 되었다.

3. 원고 의 상고 이유 제1점 에 대하여 원심 은 제 1 심판결이유를 인용하여 원고는 명의신탁자인 소외인과 연인 관계로 지내오다 가 2012 년 부터결혼을 전제로 동거한 사실, 원고는 2010년 부터 2013년까지 보험관리사 로 근무 하였는데 종합소득세의 신고수입이 총 47,073,280원 에 불과한 사실, 이 사건 SSCP 주식 매수자금의 출처가 소외인이 전부 출자하여 설립한 주식회사 에스티 엠 코퍼레이션 으로부터 받은 가지급금인 사실, 원고가 국내에 있는 동안 소외인 이 체류하던 외국 에서 이 사건 SSCP 주식의 거래 주문이 이루어지기도 한 사실 등 을 인정한 다음 , 그 판시 와 같은사정에 비추어보면 원고는 소외인으로부터 이 사건 SSCP 주식을 명의 신탁 받았다고봄 이 타당하다고 판단하였다.

원 심판결 이유 를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리 와 경험 의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 명의 신탁 에 관한 법리를 오해 하는 등 의 잘못이 없다.

4. 원고 의 상고 이유 제2 점 내지 제4점 에 대하여

가. 관련 규정 과 법리1 ) 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15.법률 제 13557호로 개정되기 전의 것, 이하 상속세 및 증여세법을 '상증세법'이라 한다) 제45조의2 제1항 본문은 권리의 이전이나 그 행사 에 등기 · 등록·명의개서 등(이하 '명의개서 등'이라 한다)이 필요한 재산의 실제 소유자 와 명의자 가 다른 경우에는 국세기본법 제14조에도 불구하고 그 명의자로 명의 개서 등 을 한 날 에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정 하고 있다(2007. 12.31.법률 제8828호로 개정되기 전의 구 상증세법 제45 조의 2 와 2010. 1.1. 법률 제9916호로 개정되기전의 구 상증세법 제45조의2도 같은 취지 이다. 이하 구별하지 아니하고'이 사건 법률 조항 '이라 통칭한다). 2 ) 기명 주식 의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부(자본시장과 금융투자업 에 관한 법률 제 316 조에 따른 실질주주명부를 포함 )에 기재 하지 아니하면 회사에 대항 하지 못하는 것이어서 ,주주명부에 주식의 실제 소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의 개서가 되어야 법 에 규정된 증여의 제 요건인 권리 의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산 에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우 에 해당한다(대법원 1994.2.22. 선고 93누14196 판결 ,대법원 2007.2.8.선고 2005두10200 판결 등 참조). 다만, 해당주주 명부 폐쇄 일 을 기준으로 주주명부 에 실제 소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의 개서된 주식 중 이미이 사건 법률조항에 따라 증여의 제 대상이 된 명의신탁 주식이 그대로 남아 있는 경우그 주식은 다시 증여의 제 대상으로 삼 을 수 없다. 또한 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식 의 매도 대금 으로 취득 하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의 신탁 주식 과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등 의 특별한 사정 이없는 한 다시 이 사건 법률조항이 적용되어 증여세가 과세될 수 는 없다 ( 대법원 2017. 2.21.선고 2011두10232 판결 등 참조). 이때 최초로 증여의제 대상이 된 주식 의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식이라는 사정은 납세 의무자 에게유리한것일 뿐만 아니라 그 기초가 되는 사실관계도 대부분 납세 의무자 의 지배 영역안에 있어 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로, 그 증명 의 곤란 이나당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명하게 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 필요를 납세의무자에게 돌릴 수 있다.

나. 2007. 12. 28.증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 소외인 은 원고명의로 된 △△△△△△ 계좌를 이용하여 2007. 10.16.SSCP 주식 1,300 주 ( 이하 ' 1 차주식'이라 한다)를 매수하고 2007.11.9.경 위 주식에 대해 원고 명의 로 명의 개서 를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 은△△△△△△ 계좌를 통해 2007. 11. 19.부터 2007. 11.21.까지 SSCP 주식 합계 6,120주 를 매수하고 2007. 11. 30.부터 2007. 12.4.까지 SSCP 주식 합계 5,820 주 를 매도하는 등 SSCP 주식의 매수·매도를 여러 차례 반복하였는데, 주주명부 폐쇄 일인 2007.12.28.경 △△△△△△ 계좌에 남아 있는 SSCP 주식은 22,506주 ( 이하 ' 2 차 주식 ' 이라한다)였다.다 ) 원고 는 원심 에서 나중에 취득한 주식을 먼저 처분한 것으로 보는 이른바 '후입선 출법 ' 에 따라 2 차 주식 중 이미 증여의 제 대상이 된 주식을 제외한 21,206주 를 증여 의제 대상 주식 으로 보아야 한다고 주장하였다. 반면, 피고는 먼저 취득한 주식을 먼저 처분 한 것으로 보는이른바 '선입선출법'에 따라 증여의 제 대상 주식을 특정하여야 한다고 주장 하였다. 2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 먼저 거래 당사자 의의사 등 제반 사정을 고려하여 당사자들이 주장한 선입선출법과 후입 선출법 중 합리적이라고 판단되는 방식에 따라 증권계좌별로 1차 주식과 그 후 취득한 주식 이 매도 된시기와 수량을 특정한 다음, 2차 주식 중에서 이미 증여의 제 대상이 된 1 차 주식 을 제외하고 새로 증여의 제 대상 이 된 주식 수가 얼마인지를 심리하여야 한다. 만약 그 심리결과2차 주식 중 새로 증여의 제 대상 이 된 주식 이 남아 있다면, 원심 은 다음 단계 로그 주식이 최초로 증여의 제 의 대상이 된 1차 주식의 매도대금 을 사용 하여 동일인 명의로 재취득한 주식에 해당하는지를 심리하여 그 결과에 따라 이 사건 법률 조항 에 따른 과세 여부를 판단하여야 한다.

그런데도 원심 은 2차 주식 중에 이미 증여 의 제 대상이 된 1차 주식이 남아 있는지 등 을 심리 하여 그 1차 주식을 증여의 제 대상에서 제외할지 여부를 판단하지 아니한 채 2 차 주식 이 1 차 주식의 매도대금을 사용하여 재취득한 주식이라고 보기 어렵다는 이유만으로 2007. 12. 28.증여의제분에 대한 증여세 부과처분 전부가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 의 판단에는 이 사건 법률조항에 따른 증여의 제 에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리 를 다하지 아니함으로써 판결 에 영향 을 미친 잘못이 있다.

다. 2009. 7. 10. 증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 소외인 은 원고명의로 된 계좌를 이용하여2008.8.1.부터2008.8.6.까지 SSCP 주식 7,800주(이하'3차 주식'이라 한다)를 매수하고 2008. 12. 28.경 위 주식 에 대해 원고 명의로 명의개서를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 은□□□□ 계좌를 통해 2009.5.7. 3차 주식 중 5,683 주 를 매도 하고 2009. 5. 11. 부터2009.6.29.까지 SSCP 주식 합계 8,750주 를 매수하였다. 5,683주의 매도 대금 75,606,200원 은 2009.5. 11.에 매수한 6,000주의 매수대금으로 사용되었다.

다 ) 주주 명부 폐쇄일인 2009. 7. 10.경 계좌에 남아 있는 SSCP 주식은 10,867 주 이고 , 당시그 와 별도로 원고 명의로 된 ◇ 계좌에 3,960주, 원고 명의 로 된 ☆☆☆☆계좌에 139,203주의 SSCP 주식이 각각 남아 있었다(이하 위 각 주식 을 합한 154,030주 를 '4차 주식'이라 한다).

2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 3차 주식 중에 위와 같이계좌를 통해 매도되고 남은 SSCP 주식2,117주는 2008.12.28.경 이미 증여 의 제 대상이 된 명의신탁 주식이므로, 4차 주식 중 이를 제외한 151,913주가 해당 주주 명부 폐쇄일인 2009.7. 10.경 을 기준으로 새로 증여의 제 대상이 된 주식 에 해당 한다. 나아가 새로 증여의 제 대상이 된 151,913주 중 2009.5. 11. 매수한 6,000주는 이미 증여 의 제 의대상이 된 3차 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득한 주식 이므로 , 결국6,000주 를 제외한 145,913주 에 대해서만 이 사건 법률조항에 따른 과세 를 할 수 있다.

그런데도 원심 은그 판시와 같은 이유만으로2009.7. 10.증여의제분에 대한 증여세 부과 처분 가운데 1,013,687,176원 부분 전부가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 의 판단 에는 이 사건법률 조항 에 따른 증여의제 에 관한 법리를 오해 하여 필요한 심리를 다하지 아니 함으로써판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

라. 2009. 12. 28.증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 앞서 본 바와같이 4차 주식은 △ △△△ 계좌에 139,203주, 계좌에 10,867 주 , 계좌에 3,960주 합계 154,030주가 남아 있었는데, 2009.7. 10. 경 그중 151,913 주에 대해 원고 명의로 새로 명의개서를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 이원고 명의로 유상증자에 참여하여 받은 SSCP 주식은 2009. 8. 19. □□□□ 계좌 에2,153주, 계좌에 785주가 각각 입고되었다.다 ) 소외인 은 2009.11.20.부터 2009.12.28.까지 원고 명의로 된 △△ △△△ 계좌 를 통해 SSCP 주식의 매수와 매도를 여러 차례 반복하다가 마지막에 위 계좌에 있는 SSCP 주식 을 전부매도하였다.라 ) 주주 명부 폐쇄일인 2009. 12.28.경 원고 명의 SSCP 주식은 △△△△△△ 계좌에 0 주 , □□□□ 계좌에 13,020주, ◇ 계좌에 4,745주가 남아 있었다(이하 위 각 주식 을 합한 17,765주 를 '5차 주식'이라 한다).

2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 4차 주식 중에 및 계좌에 그대로 남아 있는 SSCP 주식 합계 14,827주는 2009. 7. 10. 경 이미증여의 제 대상이 된 명의신탁 주식이어서 5차 주식 중 이를 제외한 2,938 주가 해당 주주명부 폐쇄일인2009. 12.28.경 을 기준으로 새로 증여의 제 대상이 된 주식 에 해당 하므로, 결국2,938주에 대해서만 이 사건 법률 조항 에 따른 과세를 할 수 있다.

그런데도 원심 은그 판시와 같은 이유만으로 2009. 12. 28. 증여의제분에 대한 증여세 부과 처분 전부 가적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 법률 조 항 에 따른 증여 의 제에 관한 법리를 오해하여필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향 을 미친 잘못이 있다.

마. 2010. 12. 28.증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 앞서 본 바와같이 5차 주식은 OOOO 계좌에 13,020주, 2000 계좌 에 4,745 주가 남아 있었는데, 2009.7. 10.경 그중2,153주(□□□□계좌)와 785주( 2 계좌 ) 에 대해원고 명의로 새로 명의개서를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 은원고 명의로 된 계좌를 통해 2010.7. 28.SSCP 주식 3,000 주 를 매도 하였고, 2010. 12. 15. SSCP 주식 10,283주 를 매수하였으며, 2010. 12. 29. SSCP 주식 2,600주 를 매도하였다.다 ) 주주 명부 폐쇄일인 2010. 12. 30.경 소 계좌에 남아 있는 원고 명의 SSCP 주식 은 9,428 주(이하'6차 주식'이라 한다)였다.라 ) 앞서 본 바와같이 원심에서 원고는 후입선출법에 따라, 피고는 선입선출법에 따라 증여 의 제 대상 주식을 특정 하여야한다고 주장하였다. 2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 먼저 거래 당사자 의의사 등 제반 사정을 고려하여 당사자들이 주장한 선입선출법과 후입 선출법 중 합리적이라고 판단되는 방식에 따라 증권계좌별로 5차 주식과 그 후 취득한 주식 이 매도 된시기와 수량을 특정한 다음, 6차 주식 중에서 이미 증여의 제 대상이 된 5 차 주식 을 제외하고 새로 증여의 제 대상이 된 주식 수가 얼마인지를 심리하여야 한다. 만약 그 심리결과 6차 주식 중 새로 증여의 제 대상 이 된 주식 이 남아 있다면, 원심 은 다음 단계 로그 주식이 이미 증여의 제 의 대상 이 된 5차 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득한 주식에해당하는지를 심리하여 그 결과에 따라 이 사건 법률 조항 에 따른과세 여부를 판단하여야 한다.

그런데도 원심 은그 판시와 같은 이유만으로 2010. 12.28. 증여의제분에 대한 증여세 부과 처분 전부 가적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 법률조 항 에 따른 증여 의 제에 관한 법리를 오해 하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향 을 미친 잘못이 있다.

바. 2011. 7. 10. 증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유 와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 앞서 본 바와같이 6차 주식은 2000 계좌에 9,428주가 남아 있었는데, 2010. 12. 30. 경 위 주식에 대해 원고 명의로 새로명의개서를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 은2011.3.3.부터 2011.7.5.까지 원고 명의로 된 △△△△△△ 계좌 를 통해 SSCP 주식의 매수·매도를 여러 차례 반복하였고, 2011.2. 18.부터 2011. 7. 4. 까지 원고 명의로 된 2000 계좌를 통해 SSCP 주식 합계8,490주 를 매수하였다.

다 ) 주주 명부 폐쇄일인 2011.7. 10.경 △△△△△△ 계좌에 121,368주, ◇ 계좌 에 17,918 주의 원고 명의 SSCP 주식이 남아 있었다(이하 위 각 주식을 합한 139,286 주 를 ' 7 차 주식'이라 한다).

2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 6차 주식 중에 위와 같이 ◇ 계좌를 통해 매도되고 남은 SSCP 주식 9,428주는 2010. 12. 30. 경 이미 증여 의제 대상이 된 명의신탁 주식이므로, 7차 주식 중 이를 제외한 129,858 주가 해당 주주명부폐쇄일인 2011.7. 10.경 을 기준으로 새로 증여의 제 대상이

된 주식 에 해당 하므로, 결국 129,858주 에 대해서만 이 사건 법률조항에 따른 과세를 할 수 있다.

그런데도 원심 은그 판시와 같은 이유만으로 2011.7. 10.증여의제분에 대한 증여세 부과 처분 가운데 397,614,739원 부분 전부 가 적법하다고 판단하였다. 이러한 원심 의 판단 에는 이 사건 법률조항에 따른 증여의 제 에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리 를 다하지 아니 함으로써판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

사. 2011. 12. 28.증여의제분 주식에 관하여 1 ) 원 심판결 이유와 기록 에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.가 ) 앞서 본 바와같이 7차 주식은 △△△△ △ 계좌에 121,368주, 계좌 에 17,918 주가 남아 있었는데, 2011.7. 10.경 그중 129,858주 에 대해원고 명의로 새로 명의 개서 를 마쳤다.나 ) 이후 소외인 은 원고 명의로 된 △ 계좌를 통해 2011. 8. 10.부터 2011. 9. 28. 까지 SSCP 주식 합계 333,793주 를 매수하고, 2011.9. 30. △계좌 에 있던 SSCP 주식 455,161주 를 원고 명의로 된 계좌로 대체입고 한 다음 ,계좌를 통해 2011. 10.7.부터 2011. 10. 26.까지 SSCP 주식합계 191,355 주 를 매수 하였다.

다 ) 소외인 은 2011.11. 16. ⑦ 7⑦ 계좌에 있던 SSCP 주식 450,000주 를 다른 증권 계좌 로 대체 출고하고,2011. 11. 25.부터 2011. 12.27.까지 77⑦ 계좌를 통해 SSCP 주식 의매수·매도를 여러 차례 반복하였다. 소외인은 2011. 10.24.부터 2011. 12. 2. 까지 계좌를 통해 SSCP 주식 합계 17,781주 를 매도하였다.라 ) 주주 명부 폐쇄일인 2011. 12.28.경 ▽▽ 7⑦ 계좌에 4,969주, 계좌 에 137 주의 SSCP 주식이 남아 있었다(이하 위 각 주식을 합한 5,106주 를 '8차 주식 ' 이라 한다 ).

마 ) 앞서 본 바와같이원심에서 원고는 후입선출법에 따라,피고는 선입선출법에 따라 증여 의 제 대상 주식을 특정하여야 한다고 주장하였다. 2 ) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 먼저 거래 당사자 의의사 등 제반 사정을 고려하여 당사자들이 주장한 선입선출법과 후입 선출법 중 합리적이라고 판단되는 방식에 따라 증권계좌별로 7차 주식과 그 후 취득한 주식 이 매도 된시기와 수량을 특정한 다음, 8차 주식 중에서 이미 증여의 제 대상이 된 7 차 주식 을 제외하고 새로 증여의 제 대상이 된 주식 수가 얼마인지를 심리하여야 한다. 만약 그 심리결과 8차 주식 중 새로 증여의 제 대상 이 된 주식이 남아 있다면, 원심 은 다음 단계 로그 주식이 이미 증여의 제 의 대상이 된 7차 주식의 매도대금을 사용하여 동일인 명의로 재취득한 주식에 해당하는지를 심리하여 그 결과에 따라 이 사건 법률 조항 에 따른과세 여부를 판단하여야 한다.

그런데도 원심 은그 판시와 같은 이유만으로 2011. 12.28. 증여의제분에 대한 증여세 부과 처분 전부 가적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 법률조 항 에 따른 증여 의 제에 관한 법리를 오해 하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향 을 미친 잘못이 있다.

5. 원고 의 상고 이유 제5점 에 대하여 원심 은 원고 가 소외인으로부터명의신탁받은 이 사건 SSCP 주식의 매매차익이 명의 수탁자 인 원고 의 소득에 해당한다고 보기 어려운 점, 2010.1.20. △△△ △△ 계좌에서 출금 된 아파트취득자금 1억 원 이 이 사건 SSCP 주식의 매도대금이라고 단정 하기 어려운 점 등 의사정에 비추어 볼 때, 당시 원고가 아파트 등 의 재산을 취득할 재력 이 충분 하여 구 상증세법 제45조 제1항 에 따른 재산취득자금의 증여추정을 적용할 수 없다는 원고 의 주장 을 배척 하였다. 관련 규정 과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 재산 취득 자금의 증여추정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유 심증 주의의 한계를 벗어난잘못 이 없다. 또한 이미 증여 의 제로 과세된 주식의 매매차익으로 얻은 재산취득자금에 대해 다시 증여세 를 부과 하는 것은 납세의무자 의 헌법상 재산권을 침해하는 이중과세라는 상고이유 주장 은 이 사건 에서 증여로 추정된 아파트 등 의 재산취득자금 출처가 증여의제로 과세 된 원고 명의 의이 사건 SSCP 주식의 매매차익이라는 사실을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 그러한 사실을 인정하기 어렵다고 본 원심의 판단 에 별다른 잘못 이 없는 이상 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

6. 결론

그러므로 원 심판결중 피고가 상고제기 후 직권 취소한 증여세 부과처분 부분을 파기 하되 , 이에 대하여는 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 에 관한 제 1 심판결을 취소하고, 이 부분 소 를 각하하며, 원심판결 중 원고 패소 부분 가운데 2007. 12. 28. 증여의제분, 2009. 12.28. 증여의제분, 2010. 12.28. 증여의 제분 , 2011. 12. 28. 증여의제분에 대한 각 증여세 부과처분 및 2009.7. 10.증여의제분, 2011. 7. 10. 증여 의 제분에 대한 각 나머지 증여세 부과처분부분을 파기하고, 이 부분 사건 을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각 하기 로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.