원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 피고인에 대한 원심의 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. “ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄” 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.

1) 피고 인은, ① 2013. 2. 18. 수원지 방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 8월을 선고 받아 2013. 8. 9. 그 판결이 확정되었고, ② 2016. 12. 21. 같은 법원에서 사기죄로 징역 4월을 선고 받아 2017. 7. 1. 그 판결이 확정되었고, ③ 2018. 2. 23. 같은 법원에서 사기죄로 징역 1년 2월을 선고 받고 같은 날 위 판결이 확정되었다.

2) 위 ② 전과의 죄는 위 ① 전과의 판결 확정일 이전에 저질러 진 범행이고, 이 사건 범죄는 위 ① 전과의 판결 확정일 이후 이자 위 ③ 전과의 판결 확정일 이전에 저질러 진 범행이다.

3) 원심은, 이 사건 범죄는 위 ②, ③ 전과의 판결 확정일 전에 범한 죄로서 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항에 의하여 위 ②, ③ 전과의 각 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고 하였다.

다....