원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

피고인에 대하여 80시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인에게는 준강간의 고의 또는 실행의 착수가 없었음에도 원심판결은 사실을 오인한 잘못이 있다.

나. 법리오해 (심신장애 및 중지미수) 피고인은 이 사건 범행 당시 심신상실 또는 심신미약 상태였음에도 불구하고 이를 반영하지 않은 원심판결은 부당하다.

피고인은 자발적으로 범행을 중단하였음에도 중지미수를 이유로 법률상 감경하지 아니한 원심판결은 부당하다.

다. 양형부당 원심판결의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 원심의 판단 원심은, 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 간음할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작하여 준강간죄의 실행에 착수하였다고 판단하였다. ① 피고인은 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 자신도 바지와 팬티를 벗었으며 누워있는 피해자 위에 올라탔다. ② 피고인은 검찰 수사 과정에서 “잠을 자고 있던 피해자에게 다가가 잠옷 바지와 팬티를 벗기고 자신도 바지와 팬티를 벗어 강간하려다 피해자가 잠에서 깨어났다. 피해자가 잠에서 깨어나지 않아 몸을 좌우로 흔들고 소리를 지르지 않았다면 성행위를 했을 것이다”라고 진술하였다(증거기록 229, 243면). ③ 이 사건 범행 당시 피고인의 성기가 피해자의 생식기 옆에 있었고, 피해자가 반항하며 몸을 틀자 피고인의 성기가 피해자의 허벅지 윗부분(성기 바로 옆 에 닿았다.

④ 피해자는 "특별한 느낌이 없이 잠에서 깼는데 위에 피고인이 엎드려 있었다.

자신이 바로 누워서 눈을 떴을 때 자신의 왼쪽 위로 피고인 머리의...