가. 같은 사람 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지 소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없다하여도 이를 주장할 수 있으나, 그 건물의 전득자는 그에 관한 등기가 되어있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

나. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에 대하여는 적용되지 아니한다.

다. (갑) 소유권물의 일부가 (을) 소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 하는 감정은 측량법 제2조 제1항 제3호 의 "공공측량"에 해당된다 할 수 없다.

가. 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 적용되지 않는다.

나. 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다.

민법 제366조 , 민법 제187조 , 민법 제200조 , 측량법 제2조 제1항 제3호

대법원 1962.7.5. 선고 62다233.판결 대법원 1969.1.21. 선고, 68다1864 판결

진양교통주식회사

피고

제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 3. 25. 선고 69나285 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,

측량법 전체를 검토하여 보면 본건과 같은 경우 즉, 피고소유 건물의 일부가 원고소유대지를 침범하였는가의 여부를 판단하기 위하여 이루어진 본건의 감정은 소론과 같이 측량법 제2조 1항 3호 의 "공공측량"에 해당된다고는 해석되지 아니하므로 본건과 같은 감정이 위의 공공측량에 해당된다는 주장을 전제로한 상고논지는 이유없으므로, 상고이유 제1점은 이유없다.

원판결에 의하면 원심은 본건 다툼이 되어 있는 대지 3평 7홉 부분(원판결 첨부도면중 (가)부분)에 관하여도 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정하고 피고의 주장 즉, 원고가 부산시 부산진구 부전동 474의 110 대지 260평 7홉을 매수할 당시 본건 대지 3평 7홉을 제외하고 원고가 매수한것이라는 피고 주장에 부합한 듯한 증인들의 증언은 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없은즉, 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 점유자의 권리추정의 규정은 등기에 표상되어 있는 부동산물권에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다고 함이 본원의 판례이므로 ( 1969.1.21. 선고, 68다1864사건 판결 ) 원심이 원고명의 소유권이전등기가 되어있는 본건 계쟁대지에 관하여 원심이 피고의 점유사용 사실만에 의하여 소론과 같은 소유권추정을 하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없을 뿐 아니라, 피고가 본건토지에 관한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 주장하려면 그 주장자인 피고 자신이 그 점유의 시기 기타 시효취득에 필요한 요건 사실을 주장하고 입증을 하여야 할 것인바, 원심이 위와같은 시효 취득요건사실에 관한 소론의 증인의 증언을 배척하고(원판결로서 그 증언은 배척한것이라 인정된다) 피고의 주장과 입증이 없다하여 위의 피고주장을 배척하였음에 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없고, 또 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다고도 할수 없을 뿐 아니라, 그 외의 논지는 일방적 견해로서 원판결을 비난하는데 지나지 아니하므로 채용할 수 없다할 것이다.

(2) 상고이유 제3점에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 현재 원고소유로 등기되어 있는 부산진구 부전동 (지번 생략) 대지 260평7홉과(본건 개쟁대지인 원판결 첨부 도면 표시(가)부분 대지 3평7홉은 위 260평7홉 중의 일부로 되어 있다) 현재 피고소유로 되어 있는 부전동 (지번 생략) 대지 22평3홉과는 원래 다른 토지와 합한 일필지의 토지로서 소외 태양신철공업합자회사 소유인 바, 동 회사가 현재 피고소유로 되어있는 대지 위에 현재 피고소유로 되어 있는 목조와즙평가건주택 1동 건평 14평1홉2작(원고가 피고에게 그 철거를 구하고 있는 본건 공작물인 위 개쟁대지 부분 위에 건립되어 있는 부록조담, 부록조스레트즙 변소 1동과 세멘트조 장독 1개는 포함되어 있지 않다)을 신축하여 1961.5.19 보존등기를 할 당시에 그 대지인 22평3홉(현재 피고소유)을 분할하였다가 1963.8.13 위 회사는 위 대지 22평3홉과 그 위에 신축한 위 건물을 소외 김동규에게 매도하였고 (피고는 위 대지 22평3홉과 그 위의 건물 14평1홉2작을 1965.8.15 위 김동규로부터 매수하였다)현재 원고소유인 위의 대지 260평7홉은 그 후인 1961.12.19 분할하여 위 회사가 1963.10.12 소외 김준태에게 매도하였다(원고는 위의 대지 260평7홉을 1965.9.22 위 김준태로부터 매수하여 소유권이전등기를 하였다)는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하고, 원심이 인정하지 않은 사실을 전제로 하여 관습에 의한 법정지상권 운운함은 이유없을 뿐 아니라, 가사 소론과 같이 위의 소외 회사가 현재 원고 소유로 되어 있는 대지와 현재 피고소유로 되어있는 대지와를 소유하고 있을 당시 현재 피고소유로 되어 있는 위의 건물 건평 14평1홉2작과 현재 원고소유 대지로 되어있는 부분인 본건 개쟁대지 3평7홉 부분 위에 본건 공작물을 같이 건축하였다고 가정하더라도 소론과 같은 관습에 의한 법정지상권은 건물과 그 건물이 서있는 대지가 같은 소유자에게 속하여 있다가 그중 건물만이 양도되므로서 그 소유자를 달리한 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 건물매수자는 종전대지 소유자에게 대하여 그 건물유지를 위하여서의 지상권을 취득하고, 또 그 대지 소유자에게 대하여는 지상권에 관한 등기가 없다하더라도 그 관습에 의한 지상권을 주장할 수 있으나, 만일 지상권을 취득하였던 건물이 다른 사람에게 양도되었을 때에는 그 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않은 한 이를 주장할 수 없다고 해석하여야 한 바( 1962.7.5. 선고 62다233사건 판결 참조), 피고의 주장자체에 의하여도 위의 소외 회사가 건축하였다는 현재 피고소유로 되어있는 건물과 그 건물과 같이 건축을 하였다는 본건 공작물에 대한 소유권이전 전 양도되었음이 명백하고, 피고주장의 관습에 의한 법정지상권에 관하여 등기가 되어있지 아니함이 명백하므로 관습에 의한 법정지상권 운운의 논지는 어느 점으로 보나 이유없다고 아니할 수 없다.

그러므로 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.