대전고등법원 2014.9.5.선고 2014노233 판결

검사는, 당심에 이르러 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 이에 대하여 죄명에 '현주건조물방화치사방조'를, 적용법조에 '형법 제164조 제2항 , 제32조 제1항'을, 공소사실에 아래 다. (1)항 기재와 같은 내용을 예비적으로 추가하는 것으로 공소장변 경을 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함에 따라 심판 범위가 변경되었다.

다만, 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상 이 되므로 이에 관하여 먼저 살펴보기로 한다.

나. 검사의 항소이유(사실오인)에 관한 판단

(1) 주위적 공소사실의 요지

피해자 홍CC(22세), 피해자 김BB(22세)은 함께 보도방을 하던 친구지간이고, 피고인은 2012. 10. 말경 피해자 홍CC가 인터넷에 올린 구인글을 보고 연락하여 그를 처음 알게 된 뒤 피해자들과 함께 아래와 같이 조건만남을 하던 사람이다.

피고인은 2012. 11.경 피해자들이 조건만남 상대방을 물색하여 주면 피고인이 조건 만남으로 성매매를 한 다음 그 수익을 7:3으로 나누어 갖기로 하고 피해자들과 함께 생활하게 되었는데, 그때부터 2013 . 5. 말경까지 피고인이 벌어온 돈을 피해자들에게 모두 빼앗기고, 피고인이 약속된 시간보다 늦게 돌아오거나 손님에게 돈을 받아오지 못하였다는 이유로 피해자 홍CC로부터 수시로 폭행을 당하자 이에 앙심을 품고 피해 자들의 간섭과 폭행으로부터 벗어나기 위해 그들을 죽이기로 마음먹었다.

피고인은 2013. 8. 5. 10:43경 대전 중구에 있는 피해자 정DD가 운영하는 디00모텔 602호에 피해자 홍CC, 김BB과 함께 투숙한 다음 피해자들이 잠든 틈을 이용하여 모텔 에 불을 질러 피해자들을 살해하기로 마음먹고, 피해자 홍CC에게 "쓸 데가 있으니 휘 발유를 좀 사달라" 고 하여 같은 날 12:00경 피해자 홍CC가 휘발유를 음료수통 2개에 담아 가지고 오자, 같은 날 13: 15경 피해자 홍CC, 김BB이 깊이 잠든 것을 확인한 다음 위 음료수통에 들어있는 휘발유를 침대 받침대, 홍CC가 누워있는 방 안쪽 벽면, TV 뒤쪽 벽면에 뿌리고 출입구 쪽으로 나와 김BB이 벗어 놓은 바지에 휘발유를 묻힌 뒤 라이터로 불을 붙여 방 안쪽을 향해 집어 던졌다.

이로써 피고인은 불을 놓아 사람이 현주하는 건조물인 위 디00모텔 602호를 소훼하 고 , 위 화재로 인하여 피해자 홍CC에게 2, 3도의 전신 35 % 화상 및 호흡기 손상의 상 해를 입히고 2013. 8. 5. 16:35경 대전 동구 신안동 293-1에 있는 베스티안 우송병원 에서 중증 화상으로 치료를 받던 중 사망에 이르게 하고 , 피해자 김BB에게 2, 3도의 전신 72% 화상 및 호흡기 손상의 상해를 입히고 2013. 8. 13. 13:40경 서울 영등포구 영등포동 94-200에 있는 한림대학교 한강성심병원에서 중증 화상으로 치료를 받던 중 호흡부전증후군으로 사망에 이르게 하였다.

(2) 원심의 판단

원심은 그 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인의 경찰 및 검찰과 제1회 공판기일에서의 자백 진술은 신빙성이 있다고 보기 어 렵고, 그 외 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지없 이 입증되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공 소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

( 가) 피고인은 비록 피해자 홍CC로부터 한 두 차례 폭행을 당하기는 하였으나 피해자 홍CC와 오랜 기간 생활을 함께 하고 피해자 홍CC의 할머니 집에서 기거하기 도 하는 등 긴밀한 관계를 유지하고 있었고, 피해자 김BB으로부터는 폭행을 당한 적이 없어 피고인으로서는 방화를 통해 피해자들을 잔혹하게 살해할만한 특별한 동기가 없 다.

(나 ) 피고인은 수사기관에서 자백을 하면서 휘발유를 준비한 경위에 관하여 ① 휘발유를 며칠 전에 구입하였다가 모텔 6층 계단에 숨겨 놓았다고 진술하거나(수사기 록 122쪽), ② 선화동에 있는 주유소에서 휘발유를 8,000원에 구입하여 쓰레기통에서 주운 페트병 2개에 담아 모텔 6층 복도 끝 창고에 숨겨 놓았다고 진술하다가(수사기록 250 , 251, 259 , 260쪽), ③ 손님들로부터 받은 인형을 태우기 위해 피해자 홍CC에게 부탁하여 휘발유를 구입한 것이라고 진술하는 등 (수사기록 359 내지 361쪽) 일관성이 없는 진술을 하였다. 그런데 위 ① , ②의 진술은 사건 당일 피해자 홍CC가 휘발유를 구입하여 가지고 들어왔다는 객관적 사실과 배치되는 허위의 내용이고, 위 ③의 진술 은 그 자체로 매우 이례적이고 비합리적이다.

( 다) 국립과학수사연구원의 감정결과 피고인의 신발과 옷에서 탄화흔 또는 인화 성 물질이 발견되지 않았고 , 이 사건 화재 직후 피고인을 체포한 수사기관은 피고인의 신체와 의복에서 인화성 물질의 흔적을 발견하지 못하였는데, 이는 모텔 602호 방실 내 방바닥과 벽면 여기저기에 휘발유를 뿌린 다음 피해자 김BB이 벗어놓은 바지에 라 이터로 불을 붙여 던지고 나왔다는 피고인의 검찰 등에서의 자백 진술과 제대로 부합 하지 않는 정황이다.

( 라 ) 피고인은 이 법정에서 범행을 자백한 이유에 관하여 '모텔방에서 나오기 전 에 홍CC로부터 먼저 나가 있다가 무슨 일이 있으면 둘러대라는 말을 들어 피해자 홍 CC가 무서워 자백을 하였다가 피해자 홍CC가 사망한 후에는 허위로 진술할 필요가 없어 부인을 하게 되었다'는 취지로 진술하였는데, 실제 피고인은 피해자 홍CC가 사망 하기 전인 제1회 경찰피의자신문에서는 범행을 자백하였다가 피해자 홍CC가 사망한 이후인 제2회 경찰피의자신문에서는 이를 번복하여 범행을 부인하였다.

( 마) 피해자 홍CC의 휴대폰에 이 사건 당일 13:03경 메모장 기능을 사용한 내역 이 나타나는데, 이는 피해자 홍CC가 이 사건 화재 직전 피고인에게 메모장을 보여주었 다는 피고인의 변소와 부합하고, 피고인은 이 사건 화재 직후 도망가지 않고 디00모 텔 근처에 있는 편의점 앞 파라솔 의자에 앉아 있었는데, 이는 피해자 홍CC가 휴대폰 메모장에 적어 보여준 글에 따라 피해자 홍CC가 나오기를 기다리고 있었던 것으로 볼 여지가 충분하다 .

( 바) 피고인에 대한 거짓말탐지기 검사결과 범행을 부인한 피고인의 답변에 진 실반응이 나온 점도 피고인이 방화를 하였는지 여부에 의문이 가게 한다 .

( 사 ) 피고인의 지능지수가 77로서 경계선 지적기능 상태인데 피고인이 수사기관 에 의하여 긴급체포 되고 구속된 후 변호인의 조력도 받지 못한 채 수사를 받은 점에 비추어 보면, 피고인이 수사기관으로부터 범행을 추궁당하자 위축된 나머지 이 사건 범행을 시인하는 취지의 진술을 하였고 이 법정에서도 위축된 심리의 연장선상에서 그 와 같은 진술을 유지하였을 가능성을 배제할 수 없다.

(아) 오히려 피해자 홍CC의 휴대폰에서 나온 포털사이트 검색내역에 비추어 보 면 , 피해자 홍CC가 방화를 통해 피해자 김BB을 살해하려는 마음을 먹고 휘발유를 구 입하였을 것이라는 의심이 들기도 한다 .

(3) 당심의 판단

(가) 관련법리

자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠 한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 여부의 점 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도6110 판결 등 참 조).

형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인 정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것 이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖 에 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조).

(나) 판단

위 법리들에 비추어 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분 공 소사실에 대하여 피고인의 일시적인 자백진술이 있었음에도 무죄를 선고한 원심의 판 단은 정당하고 검사가 주장하는 바와 같은 잘못이 없다[홍CC의 휴대폰을 분석한 결과 홍CC는 2013. 7. 10.경부터 2013. 8. 3.경까지 포털사이트에서 '미운사람 죽이는 법, 질 식사, 독약 , 자는 사람 죽이기, 불 지르는 법 , 화재사망' 등을 검색하였고 , 특히 마지막 검색일인 2013. 8. 3. 무려 31회에 걸쳐 '자는 사람 죽이는 법, 불 지르는 법, 화재사 망' 등을 집중적으로 검색하였으며, 휴대폰 메모장에 '죽을만큼 좋아하던 사람이 모른 체 지나가게 되는 날이 오고 한 때는 비밀을 공유하던 가까운 친구가 전화 한 통 하지 않을 만큼 멀어지는 날이 오고 …(중략)'라는 메모를 하는 등 가까운 사람과의 관계에 문제에 생겼음을 시사하는 점, 홍CC가 혼자 모텔을 빠져나간 뒤 휘발유를 사서 돌아온 점 , 홍CC가 이 사건 화재 발생 16분 전인 2013. 8. 5. 13:03:44에 휴대폰 메모장을 사 용한 점에 비추어 화재 발생 당시 잠들어 있지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 홍CC가 방화를 통해 피해자 김BB을 살해하려 하였을 수도 있다는 합리적 의심 을 배제할 수 없다. 따라서 원심이 무죄판결에 이른 과정에서 제기한 의심은 합리적 범위에 속한다고 평가된다1)].

다. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단

(1) 예비적 공소사실의 요지

홍CC, 피해자 김BB(22세)은 2012 . 11.경부터 함께 피고인에게 성매매 남성을 소 개시켜 주고, 피고인은 성매매 대가를 홍CC, 피해자 김BB과 나누기로 하고 모텔 등을 옮겨다니며 성매매를 하면서 함께 지내던 중 , 홍CC는 2013. 7.경부터 불상의 이유로 피해자 김BB에게 앙심을 품고 살해를 하기로 마음먹었다 .

홍CC는 2013 . 8. 5. 10:43경 대전 중구 선화동 91-15에 있는 피해자 정DD가 운영하 는 디00모텔 602호에 피고인, 피해자 김BB과 함께 투숙한 다음 김BB이 잠든 틈을 이 용하여 모텔에 불을 질러 김BB을 살해하기로 마음먹고, 같은 날 12:00경 휘발유를 음 료수통 2개에 담아 가지고 와 김BB이 깊이 잠든 것을 확인하고 '김BB이 장기밀매업자 에게 너를 팔아넘기려고 한다, 김BB이 죽지 않으면 너가 죽는다, 내가 휘발유를 이용 해 불을 질러 김BB이 죽은 것으로 위장할 것이다, 조금 전에 밖에 나갔다 오면서 휘발 유를 사온 것이 모텔 CCTV에 그대로 찍혔으니 너가 먼저 모텔 밖으로 나가면서 무슨 일이 생기면 잘 둘러대라, 나도 바로 나갈 터이니 편의점에 가 있어라'라고 말하고, 피 고인은 이에 응하여 만약의 경우 휘발유를 모텔 방에 반입한 경위 등에 대하여 허위로 진술을 해 주기로 약속한 후 같은 날 13:16경 모텔 밖으로 먼저 나가 인근 편의점에서 홍CC를 기다리고 있었다.

이에 따라 홍CC는 같은 날 13:18경 위 음료수통에 들어있는 휘발유를 침대 받침대, 방 안쪽 벽면, TV 뒤쪽 벽면에 뿌리고 출입구 쪽으로 나와 벗어 놓은 옷가지 등에 라 이터로 불을 붙인 뒤 방 안쪽을 향해 집어 던져 불을 놓아 사람이 현주하는 건조물인 위 디00모텔 602호를 소훼하고, 위 화재로 인하여 피해자 김BB에게 2, 3도의 전신 72 % 화상 및 호흡기 손상의 상해를 입히고 2013. 8. 13. 13:40경 서울 영등포구 영등 포동 94-200에 있는 한림대학교 한강성심병원에서 중증 화상으로 치료를 받던 중 호 흡부전증후군으로 사망에 이르게 하였다.

이로써 피고인은 홍CC와 공모하여 홍CC로 하여금 현주건조물방화치사에 대한 심리 적 안정감을 갖게 하여 김BB을 살해하려고 위 디00 모텔 602호에 휘발유를 뿌리고 라이터를 이용해 불을 놓는 것을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.

(2) 관련법리

형법상 방조행위는 정범이 범행을한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 것으로서 그것은 정범의 실행에 대하여 물질적 방법(예컨대 흉기의 대여, 사기를 기도함을 알면서 범인을 피해자에게 소개하는 행위 등)이건, 정신적 방법( 예컨대 정범 에 대한 조언, 격려 등) 이건 , 직접적이건, 간접적이건(간접방조의 경우 ) 가리지 않고(대 법원 1982. 9. 14. 선고 80도2566 판결 등 참조), 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위 에 의하여도 성립되는 것이지만, 이에 관하여도 엄격한 증명이 요구된다.

방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건 에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 그러나 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관 련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상 당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀 한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방 법이 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조).

(3) 판단

위 법리들에 비추어 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 살펴본다. 예비적 공소 사실은 주로 피고인의 진술에 기초하여 작성된 것인데, 피고인의 진술에 의하더라도 ① 피고인은 홍CC가 김BB을 죽이겠다고 했을 때 이를 도와줘야겠다는 생각은 하지 않 았고(공판기록 제162면), 홍CC가 불을 지를 줄도 몰랐던 것으로 보이며(공판기록 제 166면), ② 피고인이 홍CC의 지시를 받고 한 유일한 행동은 홍CC로부터 '먼저 나가 있다가 무슨 일이 있으면 둘러대라' 는 취지의 말을 듣고 모텔에서 나와 편의점 앞에 앉아 있었던 것이고(공판기록 제163면), 피고인은 모텔방에서 나오기 전에 홍CC가 얘 기하는 것을 일방적으로 듣기만 하였을 뿐(공판기록 제166면), 그 외에 적극적인 의사 표시를 하였다는 사정은 발견되지 않는다. 위와 같은 사정만으로 피고인이 홍CC가 방 화를 통해 김BB을 살해하려는 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하 도록 지지 · 격려하는 등으로 정신적으로 방조하였다고 보기에 부족하고2), 달리 이 사 건 예비적 공소사실을 인정할 증거가 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하되, 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에 서 피고인에 대한 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항 소를 제기한 다음 예비적으로 공소사실을 추가하였다고 하더라도 원심의 결론과 동일 하므로 주문에서 따로 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다.