가. 동시이행의 항변을 함에 있어 착오로 그 표현이 잘못되었으나 법원이 이를 인정한 사례

나. 계약금이 몰취조항에 의하여 몰취되었다는 권리멸각사유에 관한 주장책임

가. 부동산분양계약이 해제된 경우 원상회복으로서 매수인의 계약이행의 일환으로 마쳐진 매수인 명의의 가등기말소의무와 매도인의 계약금반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로, 피고소송대리인이 피고가 원고에게 지급한 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였으나 여기에서 건물명도청구란 등기말소청구의 착오임이 명백한 경우 법원이 이 동시이행의 항변에 따라 계약금의 지급과 상환으로 가등기의 말소를 명한 것은 정당하다.

나. 매매계약서에 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있는 경우에도 위와 같은 약정에 따라 위 계약금이 위약금으로서 몰취되었다는 권리멸각사유는 매도인에게 그 주장책임이 있다.

가. 민법 제536조 나. 민법제565조 , 민사소송법 제188조

이인수 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김선옥 외1인

남화석 소송대리인 변호사 박영도

부산지방법원 1989.6.9. 선고 88나10586 판결

각 상고를 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고인과 피고 사이에 체결된이 사건 분양계약이 피고의 잔대금 이행지체로 1989.5.24. 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고들에게 원상회복으로서 위 계약이행의 일환으로 마쳐진 피고 명의의 가등기를 말소해줄 의무가 있으며 한편 원고들도 원상회복으로 피고로부터 받은 계약금 7,000,000원을 반환할 의무가 있고 이 의무와 피고의 위 가등기말소의무는 동시이행관계에 있다고 판단하여 피고에게 위 계약금의 수령과 상환으로 가등기말소의 이행을 명하고 있다.

피고의 가등기말소의무와 원고의 계약금반환의무가 동시이행관계에 있다고 하여도 이러한 동시이행관계의 항변이 없는 한 법원은 이를 판단할 수 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 1심 제6차변론기일(1988.9.9. 14:00)에 피고 소송대리인은 피고가 원고에게 지급한 위 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였음이 인정되고 여기에서 건물명도청구라 함은 가등기말소청구의 착오임이 명백하므로 이 동시이행의항변에 따라 위 계약금의 지급과 상환으로 위 가등기의 말소를 명한 원심판단은 정당하고 , 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유없다.

또 소론 계약서(갑제4호증) 제7조는 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 위와 같은 약정에 따라 위 계악금이 위약금으로서 몰취되었다는 이른바 권리멸각에 관한 사유는 매도인인 원고에게 그 항변책임이 있다고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 원고는 이러한계약금몰취의 항변을 제출한 흔적이 없으므로 원심이 이 계약금몰취여부를 판단하지 않았다고 하여 소론과 같은 위약금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고들은 원심판시와 같이 이 사건 잔대금이행기일이 지난후 소유권이전등기 소요서류를 제공할 테니 잔대금을 준비하라고 통고하고 위 서류를 갖추어 피고를 찾아갔으나 피고가 일방적으로 집을 비우는 바람에 교부치 못한 사실을 인정한 조치에 수긍이가고 그 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 또 소론과 같이 원고들이 잔대금지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받은 이상 그 잔대금 채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다는 논지는 근거없는 독단론에 지나지 않으므로 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 쌍방의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.