조심2008중2732

과세유흥장소에서 웨이터에게 지급한 봉사료를 수입금액 산입한 처분의 당부

봉사료가 신용카드매출전표에 구분기재되었다고 하나 고객이 웨이터에게 귀속되는 봉사료로 인식하여 지급한 것으로 보이지 않고, 실제 봉사료는 팁의 형식으로 지급된 점 등으로 보아 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당되지 않음

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

원고에 대하여 한, 피고 부천세무서장의 2007. 12. 6.자(원고는 2010. 1. 14.자 청구취지정정신청서에 2007. 12. 15.로 기재하였으나, '2007. 12. 6.'의 오기로 보인다) 별지 1. '피고 부천세무서장의 부과처분 내역'의 '부과내역'란 기재 각 부과처분, 피고 고양세무서장의 2007. 12. 1.자 별지 2. '피고 고양세무서장의 부과처분 내역'의 '부과내역'란 기재 각 부과처분, 피고 동수원세무서장의 2007. 12. 3.자(원고는 위 청구취지정정신청서에 2007. 12. 15.로 기재하였으나, '2007. 12. 3.'의 오기로 보인다) 별지 3. '피고 동수원세무서장의 부과처분 내역'의 '부과내역'란 기재 각 부과처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

"가. 원고는 수원시 AA구 AA동 996-4 소재 'BBBB나이트클럽', 'BBBB룸비 지니스클럽', 부천시 MM구 상동 535-5 소재 'BBBB나이트클럽', 'BBBB룸비지니스클럽', 'ZZZZZ나이트', 'OOOOOO비지니스', 고양시 NN동 77 소재PPPP 관광나이트클럽' 등의 유흥업소(이하 위 7개의 유흥업소를 '이 사건 각 사업장'이라 한다)를 실제로 운영한 사업자이다.",나. 중부지방국세청은 2007. 6. 20.부터 2007. 11. 14.까지 원고에 대한 개인제세통합 조사를 실시한 결과, 원고가 2004. 7. 1.부터 2005. 9. 30.까지의 기간 동안 이 사건 각 사업장에서 발생한 수입금액 합계 37억 2,800만 원을 이 사건 각 사업장의 웨이터의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 이를 누락하여 신고하였다는 조사결과를 과세자료로 통보하였다.

"다. 이에 따라 원고가 별지 1 내지 3 기재 각 부과처분 내역의봉사료(매출)'란 기재 의 각 수입금액(이하 '이 사건 각 봉사료'라 한다)을 누락하여 선고하였다는 이유로, 피고 부천세무서장은 2007. 12. 6. 부가가치세(2004년 제2기분부터 2005년 제1기분까지) 3억 66,845,297원, 특별소비세 및 교육세(2004. 7.분부터 2005. 3.분까지) 4억 4,269,484원을, 피고 고양세무서장은 2007. 12. 1. 부가가치세(2004년 제2기분부터 2005년 제1기분까지) 13,856,800원, 특별소비세 및 교육세(2004. 7.분부터 2005. 3.분까지) 15,380,340원을, 피고 동수원세무서장은 2007. 12. 3. 부가가치세(2004년 제2기분부터 2005년 제2기분까지) 2억 83,104,220원, 특별소비세 및 교육세(2004. 7.분부터 2005. 9.분까지) 3억 14,188,430원을 각 경정ㆍ고지하였는데, 이후 피고 동수원세무서장은 부가가가치세를 1억 78,350,530원, 특별소비세 및 교육세를 2억 13,128,672원으로 감액ㆍ경정하였는바, 그와 같이 감액되고 남은 피고 동수원세무서장의 부과처분과 나머지 피고 부천세무서장, 고양세무서장의 각 부과처분의 구체적 내역은 별지1 내지 3의 각 부과처분 내역의 '부과내역'란 기재와 같다(이하 위와 같이 감액되고 남은 피고 동수원세무서장의 부과처분과 피고 부천세무서장, 고양세무서장의 위 각 부과처분을 '이 사건 각 처분'이라 한다).",라. 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2008. 3. 6. 각 이의신청을 거쳐 2008. 7. 17. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 2008. 12. 31. 원고의 심판청구를 모두 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 11호증, 을 제1 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 각 사업장에서 근무한 웨이터들은 원고에게 고용된 종업원들이 아니라 독립하여 자신의 영업을 통하여 고객을 직접 유치ㆍ관리하고 고객이 지급하는 봉사료를 통하여 생활하는 독립사업자이고, 따라서 신용카드매출전표 등에 주류판매액과 봉사료를 구분ㆍ기재하여 대금 결제를 받았으며 웨이터들에게 지급된 봉사료에 대한 사업소득세도 원천징수하여 납부하였으므로 웨이터들에게 지급된 봉사료 금액은 원고의 매출액에서 제외되어야 함에도 불구하고, 피고가 이 사건 각 사업장의 웨이터들에게 지급된 이 사건 각 봉사료를 원고의 매출액에 포함시켜 이 사건 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준을 산정하여 한 이 사건 각 처분은 위법하다.

(2) 설령, 이 사건 각 처분이 적법하다고 하더라도, 원고는 이 사건 각 사업장에 근무하는 웨이터들에게 지급된 봉사료에 대한 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 왔고, 이에 대하여 당해 과세관청이 그동안 아무런 이의를 제기하지 않아 위 봉사료로 지급된 부분은 부가가치세나 특별소비세의 과세표준에 포함되지 않는 것으로 믿고 있었는데, 봉사료 전부를 원고의 매출액에 해당한다고 보아 그러한 매출누락에 대하여 가산세를 부과하는 것은 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 4. 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 이 사건 각 사업장에서 손님들에게 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한 편 웨이터들로 하여금 이 사건 각 사업장 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하는 등 이 사건 각 사업장을 실질적으로 운영하는 사업자이다.

매출의 경우 매출액의 15% 상당액을 지급받아 왔다.

(7) 이 사건 각 봉사료는 원고가 이 사건 각 사업장의 영업으로 인한 수입금액 중 웨이터에 대한 봉사료 명목으로 지급처리하여 수입금액으로 신고하지 않은 금액으로, 그 내역은 별지1 내지 3의 각 '봉사료(매출)'란 기재 금액과 같다.

(8) 한편, 원고는 2005. 11. 25. 수원지방법원으로부터 '이 사건 각 사업장을 운영하면서 웨이터들에게 현금 매출의 경우 25%, 신용카드 매출의 경우는 15%의 성과급을 지급하기로 한 약정에 따라 성과급을 지급하였으므로 그 지급한 성과급을 포함한 금액을 매출액으로 관할세무서에 신고하여야 함에도 불구하고, 위 성과급을 신용카드매출 전표 등에 임의로 봉사료 명목으로 기재하여 매출전표를 발행하고, 같은 액수 상당을 봉사료로 받은 것처럼 봉사료지급대장에 허위기재하여 매출내역을 숨기는 등의 부정한 방법으로 부가가치세, 특별소비세, 교육세를 포탈하였다'는 등의 범죄사실로 징역 1년 6월(집행유예 4년) 및 징역 2년 6월(집행유예 4년)과 벌금 48억 원 등을 선고받았고 {2005고합105, 2005고합263(병합) 판결}, 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 2006. 11. 9. 서울고등법원으로부터 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 징역 6월(집행유예 3년) 및 징역 2년 6월(집행유예 3년)과 벌금 36억 원을 선고받았으며(2005노2819), 위 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 2007. 3. 15. 대법원으로부터 상고기각 판결을 받아 확정 되었다(2006도8690).

(9) 원고는 이 사건 각 봉사료를 해당 웨이터들에게 직접 지급하면서 봉사료지급대장에 이를 수령하였다는 웨이터들의 확인서명을 그때그때 받아 왔다고 하면서 그 증거 로 봉사료지급대장(갑 제8호증)을 제출하고 있으나, 그 기재내용이 신용카드매출전표 등에 구분기재된 봉사료 금액과 일치한다고 볼 만한 자료가 없고 다른 객관적 금융자료 등에 의하여 뒷받침되고 있지도 못하다.

(10) 원고에 대한 위 개인제세통합조사 당시 중부지방국세청 조사3국에서 작성된 원고의 진술서(갑 제12호증), 전말서(을 제13호증)에 의하면, 원고는 '신용카드 매출전표 발행시 봉사료를 구분하여 발행하였으나 고객이 웨이터에게 실제로 지급한 봉사료는 아니며 하루 매상액 중 웨이터에게 봉사료 명목으로 지급하는 25%의 금액을 맞추기 위해 임의로 구분하여 발행하였고 봉사료지급대장에 기재된 지급액도 웨이터들에게 지급하는 매상액 25%의 실제 지급액이 아니고 총 지급액을 배분하여 임의로 작성한 것이다'라고 진술하였고, 또한 이 사건 각 사업장에서 근무한 웨이터들로부터 받은 문답서(갑 제14호증)에 의하면, '봉사료지급대장상의 서명은 자신들의 것이 맞으나 봉사료 지급대장에 기재된 봉사료를 실제 지급받은 사실이 없고, 받았다고 하더라도 기재된 금액과는 다르다'는 취지로 답변하였다.

(11) 원고는 이 사건 각 봉사료 상당의 금액을 각 해당 웨이터들의 사업소득으로 원천징수하여 관할세무서에 납부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 6, 8, 11 내지 17호증, 을 제11 내지 18, 20 내지 26호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 부가가치세법 시행령 제48조 제1항은 '부가가치세법 제13조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금ㆍ요금ㆍ수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치 있는 것을 포함한다'고 규정하고, 같은 조 제9항은 '사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업 원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서ㆍ영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당 해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니 한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있다. 또한, 특별소비세법(2007. 12. 31. 법률 제8829호로 개별소비세법으로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제l조 제1항은 특별소비세는 특정한 물품ㆍ특정한 장소에의 입장행위 및 특정한 장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과한다고 규정하고, 특별소비세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제11호는 '유흥음식요금이라 함은 음식료ㆍ연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종엽원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서ㆍ영수증ㆍ신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다'고 규정하고 있다.

위 각 규정에 의하면, 사업자가 종업원의 봉사료를 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 신용카드매출전표 등에 기재한 경우 그 봉사료는 원칙적으로 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에 포함되지 않고, 이 경우 '종업원의 봉사료'라 함은 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도로, 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액을 의미한다고 할 것이다.

따라서 사업자가 음식ㆍ숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 그 봉사료를 당해 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 않는다 할 것이나, 단순히 신용카드매출전표 등에 봉사료가 구분기재되었다는 점만으로는 부가가치세 및 특별소비세 과세표준에서 제외되는 봉사료로 볼 수는 없다.

(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건 각 봉사료가 부가가치세 및 특별소비세 과세표준 에서 제외되는 부가가치세법 시행령 제48조 제9항, 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉사료'에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

이 사건 각 사업장에서 발행된 신용카드매출전표 등에 봉사료가 주대 등과 구분하여 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 위 신용카드매출전표상에 봉사료로 기재된 금액 상당을 실제로 종업원에게 봉사료로 지급하였음을 인정할 수 있는 객관적 인 증빙자료가 없고, 원고가 제시하고 있는 봉사료지급대장(갑 제8호증), 각 인증서(갑 제21, 22, 23호증)는 위 '나. 인정사실의 (8), (9), (10)항'에서 본 바와 같은 사정 및 원고가 이 사건 봉사료지급대장을 허위로 기재하는 등의 부정한 방법으로 부가가치세 등을 포탈하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받은 점 등에 비추어 이를 이 사건 봉사료 지급사실을 인정하는 근거로 삼기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고는 신용카드매출전표 등에 구분기재된 봉사료 상당액과는 무관하게 일률적으로 웨이터들이 담당한 고객 매출액의 일정비율 상당의 금액, 즉 신용카드 매출의 경우는 매출액의 15% 상당액을, 현금매출의 경우는 매출액의 25% 상당액을 이 사건 각 사업장의 웨이터들에게 지급하여 온 점 및 이 사건 각 봉사료는 주류 대금 등과 별도로 구분되지 않은 채 주류 대금에 포함되어 일괄계산되는 관계로 이 사건 각 사업장의 고객들은 위와 같이 신용카드매출전표 등에 구분기재된 봉사료가 웨이터들에게 귀속되는 봉사료로 인식하고 지급한 것으로는 보이지 않고, 실제로 고객들이 자신들에게 직접 부킹, 서빙 등의 서비스를 제공하는 웨이터들에게 봉사료를 지급할 때에는 그들에게 '립' 등의 명목으로 직접 지급하는 경우가 많은 점 및 위 인정사실에 나타난 이 사건 각 사업장의 웨이터들의 일의 성격, 그 일에 대한 대가의 지급방법 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 봉사료는 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준에 포함되지 아니하는 부가가치세법 시 행령 제48조 제9항 및 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호 소정의 '종업원의 봉 사료'로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 한편, 원고는 이 사건 각 사업장에 근무하는 웨이터들에게 지급된 봉사료에 대한 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 왔고, 이에 대하여 당해 과세관청이 그동안 아무 런 이의를 제기하지 않고 있다가 이제야 이 사건 각 봉사료 전부를 원고의 매출액에 해당한다고 보아 그러한 매출누락에 대하여 40% 비율의 가산세를 부과하는 것은 비례 의 원칙 및 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 웨이터들에게 이 사건 각 봉사료를 지급하였음을 전제로 사업소득세를 원천징수하여 납부 하였고 이에 대하여 피고가 별다른 이의 없이 이를 받아들였다고 하여 피고가 그와 관련되는 사업소득세 과세표준액 전부를 봉사료로 인정한 것으로 보기는 어려운 점, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의ㆍ과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는 점(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두10350 판결 등 참조) 등에 비추어 보면 원고가 주장하는 사정은 가산세 면책사유로서의 정당한 사유에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 피고의 이 사건 가산세 부과처분이 비례의 원칙이나 과잉금지 원칙에 반한다고 보기도 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.