2014고합682 자본시장과금융투자업에관한법률위반

2015고합419(병합) 사기

2016초기5269 배상명령신청

A

김학석, 이춘(기소), 박대범(공판)

법무법인(유한) B

담당변호사 C, D

E

2017. 2. 15.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점은 무죄.

무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

배상신청인의 배상명령신청을 각하한다.

범죄 사 실

[범죄전력]

피고인은 2010. 10. 21. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 2011.10.7. 위 형의 집행을 종료하였다.

[범죄사실]

피고인과 F은 2011. 10. 중순경 G로부터 "코스닥 상장회사인 주식회사 H(이하 주식회사를 두 번째 지칭할 때부터 '주식회사' 표시는 생략한다)의 경영권 및 주식 인수를 돕고 있다. 인수경비 7,000만 원 내지 8,000만 원을 도와주면 인수 완료 후 내가 받을 스톡옵션 중 일부를 주겠다."는 말을 듣게 되었다.

그러나 사실 G가 H 주식 및 경영권의 인수 주체가 아니고, 스톡옵션으로 받을 주식의 수량 및 가액 등이 확정되지 않았을 뿐만 아니라, 피고인과 FG로부터 받을 주식의 수량 및 가액 역시 확정되지 않는 등 다른 사람들로부터 H 주식 매매대금을 수령하더라도 그들에게 위 주식을 실제로 매도할 수 있을지 매우 불분명한 상황이었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 F과 함께 자신들이 H를 직접 인수하는 것이고, H 주식을 1주 당 800원의 저렴한 가격에 확실히 매도할 수 있는 것처럼 말하여 주식 매매대금 명목으로 돈을 편취하기로 공모하였다.

1. F은 2011. 11. 초순경 서울 강남구 건물 4층에 있는 자신의 사무실에서 피해자 E에게 "H라는 회사를 인수하여 경영권과 주식을 인수할 것이다. 인수하는 대로 2011. 12. 15.까지 H 주식을 저렴한 가격에 매도하겠다. 현재 1주 당 1,400원 정도 하는데 인수받으면 1주 당 800원에 10만 주를 주겠으니 먼저 8,000만 원을 투자하라."고 말하였다.

피고인과 F은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2011. 11.경 피해자가 보유하고 있던 시가 1억 3,000만 원 상당의 주식회사 J 주식 43만 주를 피고인이 지정하는 계좌로 입고받음으로써 편취하였다.

2. 피고인과 F은 위와 같이 피해자 E을 기망하여 이에 속은 위 피해자를 통해 2011. 11. 25. 피해자의 지인인 K으로부터 피고인과 사실혼 관계에 있는 L 명의 국민은행 계좌로 H 주식 매매대금 1억 원을 송금받고, 피해자가 K이 매수하기로 한 위 주식을 대신 매수하기 위해 2011. 12. 30.경 K에게 1억 원을 반환해 주도록 함으로써 1억 원을 편취하였다.

3. 피고인과 F은 위 E을 통해 2011. 12. 2.경 피해자 M에게 "H라는 회사의 실질적인 경영권과 주식을 보유하고 있다. 먼저 투자금을 주면 저렴한 가격에 주식을 매도하겠다."고 기망하고, 피해자 N 역시 그 무렵 같은 방법으로 기망하였다.

피고인과 F은 이에 속은 피해자 M으로부터 2012. 12. 2.경 위 L 명의 국민은행 계좌로 8,000만 원을, 피해자 N로부터 2011. 12. 26.경 같은 계좌로 5,400만 원을 각 H 주식 매매대금으로 송금받아 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. 2015고합419 제6회 공판조서 중 증인 E, M의, 2015고합419 제7회 공판조서 중 증인 0의 각 진술기재

1. E, M, G, L에 대한 각 경찰 진술조서

1. 확인서(순번 2), 송금내역 및 주식입출고 내역(순번 3), 영수증(순번 10)

1. 판시 전과 : 범죄경력 등조회회보서(A), 개인별 수감/수용 현황

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항, 제30조(징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 피해자 E에 대한 2011. 11.경 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호(배상신청인과 합의)

양형의 이유

1. 처단형의 범위

징역 1월 ~ 30년

2. 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기범죄군 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만, 동종경 합범 처리방법에 따라 편취금액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역)

3. 선고형의 결정 : 징역 1년 2월

이 사건 범행은 피고인이 F과 공모하여 피해자들로부터 주식 매매대금 합계 3억 6,400만 원 상당을 편취한 것으로서 그 죄질이 좋지 아니하다. 피고인은 특정경제범죄 가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역형을 선고받아 그 집행을 종료한지 불과 한 달 만에 이 사건 범행을 저질렀다. 보석 결정으로 석방된 후 판결 선고 직전에 도주하는 등 범행 후의 정황도 불량하다.

다만 피고인이 범행을 전부 인정하고 있고, 피해자들 모두가 처벌불원 의사를 밝히고 있는 점은 유리하게 참작한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 주식회사 P를 110억 원에 인수하면서 150억 원의 가장납입을 통한 유상증자로 대표이사에 올랐으나, 자기자본 없이 인수하는 바람에 회사 운영자금이 부족하게 되자, P가 마치 건실한 회사인 것처럼 선전하여 신주인수권부사채를 발행·매각하는 방법으로 자금을 조달하기로 마음먹었다.

피고인은 2009. 5. 초순경 서울 강남구 Q에 있는 주식회사 R 사무실에서 S에게 "주식회사 T와 P 경영권양수도 계약을 체결하여 잔금 20~30억 원만 지불하면 경영권을 완전히 확보한다. 이번에 P가 발행하는 사모분리형 신주인수권부사채 30억 원을 매입해 주면 2개월 내에 유상증자를 통해 투자금을 회수시켜 주겠다. 원래 P는 적자가 나서 재정사정이 좋지 않았지만, 2009. 2. 10. 유상증자 150억 원을 성공시켜서 재무제표가 좋아졌고, 부채도 많이 상환해서 현재는 경영상황이 좋다. P를 통해서 카자흐스탄에 광산도 인수할 것이다. 위와 같이 되면 P 주가도 올라갈 것이고, 유상증자도 자연스럽게 될 것이다."라는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 P를 인수하면서, 2009. 2. 10.경 사채업자들로부터 150억 원을 빌려 유상증자를 한 후, 회사에 들어온 돈을 5개 회사에 투자한 것처럼 회계처리만 하고 위 150억 원을 사채업자에게 모두 상환하여 실제 P에는 유상증자로 인한 자본금 납입이 전혀 없었고, 따라서 회사 내에 카자흐스탄 광산을 인수할 자금 여력이 없어 인수가 불가능하였으며, P의 주가 상승은커녕 위 가장납입 사실이 밝혀질 경우 상장폐지될 가능성이 농후하였다.

피고인은 위와 같이 S를 기망하여 이에 속은 S로 하여금 2009. 5. 20.경 P가 발행하는 사모분리형 신주인수권부사채 30억 원을 매입하도록 하고, 선급금 2억 4,000만 원과 보증금 10억 원을 제외한 17억 6,000만 원을 P 계좌로 송금받았다.

이로써 피고인은 금융투자상품인 신주인수권부사채 매매를 목적으로 위계를 사용하여 17억 6,000만 원 상당의 이익을 얻었다.

2. 관련 법리

구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고 있다. 여기서 '위계'는 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이고, '기망'은 객관적 사실과 다른 내용의 허위사실을 내세우는 등의 방법으로 타인을 속이는 것을 의미한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조). 이러한 법리는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에 규정된 '위계'를 해석함에 있어서도 동일하게 적용된다.

3. 유죄로 의심되는 사정

가. P는 2009. 2. 10.경 제3자 배정방식으로 유상증자를 실시하였다(수량 19,994,994주, 금액 14,999,995,500원), 당시 피고인은 사채업자로부터 150억 원을 차용하여 제3자 주주 명의로 유상증자대금을 납입한 후 즉시 출금하여 상환하였는데, 회계상으로는 P가 주식회사 케이티월드와이드 등 5개 회사에 선급금을 지급한 것으로 처리하였다.

나. 피고인은 2009. 5.경 반기말 회계감사를 앞두고 위 가장납입금 150억 원의 회계처리를 확실히 할 목적으로, U 소유 법인으로부터 카자흐스탄 광산채굴권을 인수하면서 U에게 195억 원을 대여하기로 하는 허위 약정을 체결한 후, 위와 같은 허위 내용을 포함한 반기보고서를 공시하였다.

다. 피고인은 위와 같은 가장납입행위 및 허위공시로 인한 사기적 부정거래행위 등으로 인하여 징역 2년의 실형을 선고받아 확정되었고(서울고등법원 2010. 10. 21. 선고 20101101 판결), P는 2010. 2. 9. 상장폐지 되었다.

라. S는 2009. 5. 20.경 R 및 주식회사 엔더블유에프 명의로 P가 발행한 신주인수권 부사채를 인수하였는데, 수사기관 및 이 법정에서 "신주인수권부사채를 인수한 가장 큰 이유는 P가 150억 원의 유상증자에 성공했다는 것 때문이다. 만약 유상증자대금이 가장납입된 사실을 알았다면 상장폐지될 것이 명백했으므로 사채를 인수하지 않았을 것이다."고 진술하였다(682 증거 기록 2권 230면, S 녹취록 1, 2면).

4. 피고인이 신주인수권부사채 매매를 목적으로 위계를 사용하였는지 여부

심리결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, S는 150억 원 유상증자대금이 가장납입 방법으로 조달되었기 때문에 실제 납입된 자본금이 없었고, 카자흐스탄 광산 인수 또한 실현가능성이 낮다는 사정을 알면서도 단기 고수익을 얻을 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 그렇다면 위와 같은 사정만으로 피고인이 신주인수권부사채 매매를 목적으로 S를 기망함으로써 위계를 사용하였다거나 S의 처분행위와 인과관계가 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가. S는 전문 투자자로서 코스닥 시장 상황이나 유가증권에 관한 전문적인 지식을 가지고 있었다.

1) S는 1982. 8.경 제일은행에 입사하여, 1993년부터 퇴사할 때까지 5년간 증권투자부에서 주식 및 채권투자업무를 담당하였다. 퇴사 후 유가증권 투자관련 컨설팅회사인 주식회사 V를 운영하다가, 코스닥 상장회사인 주식회사 W의 대표이사로 재직하기도 하였고, 2006.10.경부터는 유가증권 투자회사인 R를 운영하고 있다(682 증거기록 2권 241, 242면).

2) 제출된 증거에 의하여 확인되는 S의 과거 투자실적은 다음과 같다.

가) 2007. 12. 6.경 주식회사 X가 2007. 12. 11. 발행할 전환사채 40억 원을 인수하는 내용의 계약을 체결하였다(682 증거기록 2권 255~258면). 당시 공시된 전환사채 만기이자율은 연 3%였는데(피고인 제출 증 제1호증의 1), 그와 달리 18%의 투자수익을 보장하는 이면약정이 체결되었다(682 증거기록 2권 256면).

나) 2008. 11. 27.경 주식회사 Y 소액공모 유상증자에 참여하여 전체 발행주식 6.76%인 1,034,482주를 인수하였다(피고인 제출 증 제2호증의 1, 2).

다) 2008. 12, 26.경 Z으로부터 주식회사 AA이 발행한 전환사채 등록증 15매를 양수하였다(682 증거기록 2권 259면).

나. S가 유상증자대금 가장납입 사실을 알지 못하였고, 피고인이 이에 대하여 S를 기망하였다고 단정하기 어렵다.

1) 이 사건 신주인수권부사채 인수 직전인 2009. 5. 15, 공시된 P 제12기 1분기 (사업연도 2009. 1. 1.부터 2009. 3. 31.까지) 재무상태표에 의하면(피고인 제출 증 제5호증), 2009. 3. 31. 당시 P 당좌자산 중 현금 및 현금성자산은 59,715,693원에 불과하고, 선급금이 14,188,661,610원인 사실이 확인된다. 특히 선급금은 전기금액(2008. 12. 31.기준) 303,029,314원에 비하여 약 140억 원 이상 증가한 금액으로, 2009. 2. 10. 납입된 유상증자 대금 150억 원 대부분이 선급금 명목으로 사외로 유출되었다고 볼 수 있다.

2) 당초 공시된 유상증자의 자금조달목적은 회사 운영자금이었고(682 증거기록 3권 34면 유상증자결정 공시), 수년간 적자가 누적되어온 상태에서 선급금으로 140억 원이라는 거액을 지출할 별다른 이유가 없었던 점에서 가장납입한 유상증자대금을 상환하고 이를 선급금 명목으로 회계 처리한 것이 아닌지 충분히 의심해볼 수 있는 상황이었다.

3) S는 신주인수권부사채를 인수하기 전에 금융감독원 전자공시시스템에 접속하여 위 재무상태표를 비롯한 주요 공시자료를 면밀히 검토하였다(682 증거기록 229면, S 녹취록 3, 4면), 앞서 살펴본 S의 경력, 유가증권 투자실적 등에 비추어 보면, S는 공시자료 검토 과정에서 가장납입 사실을 파악하였을 가능성이 높다.

4) 게다가 S 진술과 같이 유상증자 성공 여부를 중요하게 고려하여 신주인수권부 사채를 인수한 것이라면, 가장납입 사실을 알게 되었을 때 이에 대하여 즉시 피고인에게 항의하는 것이 자연스러운 반응이다.

그러나 S는 수사기관에서 "2009. 11.경 금융감독원 공시자료를 통해 가장납입사실을 알게 되었다."고 진술하였는데(682 증거기록 2권 230면), 그 무렵 피고인에게 발송한 최고장 등에서 사채 원리금 상환을 촉구하였을 뿐, 가장납입 사실을 숨겼다는 점에 관하여는 별다른 문제제기를 하지 않았다(682 증거기록 1권 69, 70면), 2012. 11. 26.경 피고인을 형사 고소하면서도 '강제집행을 면탈할 목적으로 P 재산을 허위로 양도하였다'는 점만을 문제 삼았을 뿐이다(682 증거기록 1권 5~11면 고소장, 91~103면 진술조서).

S는 위 고소에 대하여 무혐의처분이 내려지자 항고를 제기하고, 그로 인한 재기수사단계에 이르러 '피고인이 유상증자대금 가장납입 여부를 기망하였다'는 취지로 진술하였으나, 진술 경위에 비추어 위 진술의 진정성에 대하여 합리적 의심이 든다.

다. 유상증자대금 가장납입이나 그로 인한 상장폐지 가능성은 신주인수권부사채 인수를 결정하는 데 중요한 고려요소였다고 보기도 어렵다.

1) S가 위 가. 2) 항(판결서 9면)과 같이 투자한 회사들의 경우 투자시점으로부터 2개월 내지 6개월 내에 모두 상장폐지된 사실이 확인된다(피고인 제출 증 제1호증의 2~4, 제2호증의 3, 제3호증의 5). 특히 AA의 경우, S가 전환사채 등록증을 양수하기 이전인 2008. 8. 15.경 이미 '주된 영업의 정지, 감사의견 부적정, 의견거절 또는 범위 제한 한정'을 이유로 관리종목으로 지정된 상황이었다(피고인 제출 증 제3호증의 2).

2) S는 이 법정에서 "통상적으로 12월 결산 후에 상장폐지 위험성이 크고, P가 발행한 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 시점인 5월에는 위험성이 크지 않다. 당시 투자기간을 2개월로 했기 때문에 그 기간 내에 P가 상장폐지될 것이라고 생각하지 않았다. 금융감독원 승인이 필요하지 않은 소액공모 유상증자 또는 CB 발행 등을 통해 투자금을 회수할 계획이었는데, 이는 단기간에 공모가 가능하므로 2~3개월 안에 투자금을 회수할 수 있다고 생각하였다."는 취지로 진술하였다(S 녹취록 5, 11면).

3) 위와 같은 사정에 비추어 보면, S는 고수익을 목적으로 위험성이 높은 회사의 유가증권에 투자해왔음을 알아볼 수 있고, 특히 이 사건 신주인수권부사채의 경우 상장폐지 위험이 발생하기 전 2~3개월 내에 소액공모를 통하여 인수대금을 회수할 계획이었으므로, 상장폐지 가능성은 인수 결정과는 직접 관련성이 없다고 볼 수 있다. 실제로 S는 이 법정에서 증언하면서 "증인으로서는 150억 원이 제대로 된 증자인지 아니면 가장납입에 의한 증자인지 관계없이 회사가 2개월만 버텨주면 목적을 달성했던 것이 아닌가요."라는 질문에 "그 말은 맞습니다."라고 답변하기도 하였다(S 녹취록 8, 9면).

라. 카자흐스탄 광산 인수와 관련하여서는 S 스스로 이 법정에서 "피고인이 '카자흐스탄에 광산을 인수할 것이다'고 말하긴 하였으나 실제 실현될 것이라 생각하지 않았다. 그것은 사채 인수 결정에 있어 크게 비중을 두지 않았다."고 진술하였다(S 녹취록 5, 7면), 따라서 이 점에 관하여 피고인이 S를 기망하였다고 보기 어렵다.

5. 결론

이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김동아

판사권보원

판사김시원