원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인이, 술에 만취하여 몸을 제대로 가누지 못하는 피해자를 거의 강제로 모텔에 데려간 점, 피고인이 잠든 피해자의 바지와 팬티를 모두 벗긴 후, 피해자의 가슴과 음부를 빨고, 자신의 성기를 피해자의 성기에 대고 찌르려 하였으며, 피해자의 다리를 벌리고 그 사이에서 휴대폰으로 야한 동영상을 보면서 자신의 성기를 흔든 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 잠든 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 것은 간음을 위한 실행의 착수로 볼 수 있다.

그런데도 준강간미수의 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러, 원심에서 무죄로 판단된 준강간미수의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 그중 범행시각을 “19:00경”에서 “05:00부터 08:00까지 사이의 어느 때에”로 변경하고, 아래 제4의 가항 기재와 같은 준강제추행의 공소사실과 그 죄명 “준강제추행”, 적용법조 “형법 제299조, 제298조”를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경ㆍ추가되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그러나 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되는바, 이하에서는 그 주장과 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 판단한다.

3. 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 주위적 공소사실 피고인은 피해자 B(여, 25세)의 대학교 선배이다.

피고인은 2017. 5. 6. 05:00부터 08:00까지 사이의 어느 때에 인천 남구 C 모텔 이하 '이 사건...