피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 술에 취해 잠을 자고 있는 피해자의 가슴, 귀 등을 입으로 빨고 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 사실은 있으나, 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하려고 한 사실은 없다.

따라서 피고인의 행위는 준강제추행죄에 해당할 수 있을 뿐 준강간미수죄를 구성할 수 없음에도, 원심은 신빙성이 없는 피해자의 진술 등을 근거로 준강간미수의 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 심신장애 피고인은 이 사건 당시 음주와 신경안정제 복용의 영향으로 심신상실 내지 심신미약의 상태에 있었다.

다. 양형부당 원심의 형(징역 3년 6개월)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 1) 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 기초로 하여, 피고인에게 잠이 들어 항거불능 상태에 있는 피해자를 간음할 의도가 있었음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 인정하고 피고인의 위 주장을 배척하였다. 가) 피해자는 이 사건 당일인 2019. 7. 8.경 오후에 피고인에게 전화하여 자신에게 무슨 짓을 하였는지 추궁하였다.

피고인은 피해자에게 “내가 미쳤는가 보다. 네가 잠깐 여자로 보였는가 보다. 큰 실수를 했다.”, “나도 술에 취해 여자로 보였던 것 같고 술김에 실수를 해버렸다.”는 등으로 간음행위가 있었음을 암시하는 말을 하였고, 이에 피해자가 성관계가 있었던 것으로 이해하고 피고인을 추궁하였으나 피고인은 아무런 변명도 하지 않았다.

나 피고인은 이 사건...