피고인 1외 4인

옥성대

법무법인 율촌 담당변호사 박해성외 4인

1. 피고인 1을 징역 10월 및 벌금 2억 5,000만 원에, 피고인 2를 징역 10월 및 벌금 2억 원에, 피고인 3을 징역 10월 및 벌금 1억 5,000만 원에, 피고인 4를 징역 6월 및 벌금 8,000만 원에 각 처한다.

2. 피고인 1, 2, 3, 4가 각 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 25만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

3. 이 판결 선고 전의 구금일수 각 2일씩을 피고인 2, 3에 대한 위 각 징역형에 산입한다.

4. 다만, 피고인 1, 3, 4에 대하여는 각 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

5. 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 각 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

6. 피고인 1, 2, 3, 4가 각 위 벌금을 완납할 때까지 각 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

7. 피고인 1, 4에 대하여 각 80시간의, 피고인 3에 대하여 160시간의 사회봉사를 각 명한다.

8. 피고인 5는 무죄.

피고인 1은 코스닥상장법인인 공소외 1 주식회사의 회장 겸 대표이사로 재직하던 사람, 피고인 2는 위 피고인 1의 아들로 공소외 1 주식회사 부사장으로 재직하던 사람, 피고인 3은 공소외 1 주식회사 부회장인 공소외 3의 아들로 의약품 판매업을 목적으로 설립된 공소외 7 주식회사의 대표이사로 재직하는 사람, 피고인 4는 공소외 1 주식회사의 이사대우로 재직하던 사람인바,

1. 코스닥상장법인의 임원으로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 및 그 사람으로부터 당해 정보를 받은 정보수령자는, 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고,

위 피고인들은, 2004.경부터 2006.경 사이에 국내 주식시장에서 황우석 전 서울대 교수의 바이오 관련 연구와 주식시장 과열화 등으로 인하여 이른바 ‘바이오 테마 열풍’이 일고, 공소외 1 주식회사가 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사인 공소외 2 주식회사(현재 상호는 ‘ ○○○’, 이하 ‘ 공소외 2 주식회사’라 한다)와 사이에 공소외 2 주식회사의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 10.24%의 지분을 취득하기로 합의한 것을 계기로, 위 유상증자 참여 사실이 일반인에게 공개될 경우 공소외 1 주식회사의 주가가 폭등할 것으로 예상되자 그 이전에 공소외 1 주식회사 주식을 매수한 다음 이 사실이 일반인에게 공개되어 공소외 1 주식회사의 주가가 폭등할 때 이를 매도하여 시세차익을 얻을 것을 마음먹고,

2005. 6. 초순경부터 피고인 2와 공소외 2 주식회사 대표이사 피고인 5의 협의를 거쳐 2005. 7. 1. 공소외 1 주식회사가 인수할 신주의 수 및 인수가액이 결정되고, 2005. 7. 2. 공소외 1 주식회사가 정식으로 이사회 결의를 마치고 공소외 2 주식회사도 서면결의 방식으로 이사들의 동의를 얻음으로써 공소외 1 주식회사의 위 유상증자 참여 사실이 사실상 확정되자, 이러한 미공개 중요 정보를 이용하여,

가. 피고인 1은 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 13 명의의 차명계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 90,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후인 2005. 8. 18.부터 2005. 8. 25.까지 사이에 위 주식을 전부 매도함으로써 94,184,550원 상당의 이익을 취득하고,

나. 피고인 2는 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 14 명의의 차명계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 80,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후인 2005. 10. 6.과 2005. 10. 11. 위 주식을 전부 매도함으로써 78,654,400원 상당의 이익을 취득하고,

다. 피고인 3은 2005. 7. 초순경 위 공소외 3에게 공소외 1 주식회사의 경영상황, 사업계획 등을 문의하여 그로부터 위 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 유상증자 참여라는 구체적인 정보를 받은 다음 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 7.과 2005. 7. 11. 자신 명의의 주식 계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 65,596주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후인 2005. 7. 15.부터 2005. 12. 1.까지 사이에 위 주식을 전부 매도함으로써 66,206,700원 상당의 이익을 취득하고,

라. 피고인 4는 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 7.까지 사이에 자신 명의의 주식 계좌와 평소 관리하던 처 공소외 15 명의의 차명계좌를 이용하여 공소외 1 주식회사 주식 30,150주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후인 2005. 7. 13.과 8. 25. 위 주식 중 15,000주를 매도함으로써 34,146,439원(실현이익 18,118,875원 + 미실현이익 16,027,564원) 상당의 이익을 취득하고,

2. 피고인 1은

가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 10.부터 2006. 1. 10.까지 별지 1 ‘ 피고인 1 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 주식소유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 별지 2 ‘ 피고인 1 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

3. 피고인 2는

가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 5. 24.부터 2006. 2. 10.까지 별지 3 ‘ 피고인 2 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 주식소유상황 및 그 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 별지 4 ‘ 피고인 2 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하였다.

1. 제2회 공판조서 중 위 피고인들의 각 일부 진술기재, 피고인 5의 진술기재

1. 증인 공소외 12의 법정 진술, 증인 공소외 16, 11, 6, 15의 각 일부 법정 진술

1. 위 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1. 피고인 5에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 3에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1. 공소외 12에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 17, 14, 16, 15, 18에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재

1. 공소외 1 주식회사 주식의 불공정거래 조사결과 및 처리안과 이에 첨부된 각 문서의 각 기재

1. 공시자료, 각 이사회의사록( 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사), 주식인수계약서, 대상자별 증권계좌 거래내역서, 미공개정보이용 주식 매매거래 내역, 대량보유 및 보유상황변동 보고의무위반 내역, 소유주식상황 및 변동내용 보고의무위반 내역, 각 수사보고( 공소외 1 주식회사 주식 매도내역 자료 제출 및 실현이익 재산정 보고, 피내사자 피고인 3 공소외 1 주식회사 주식 매수자금 출처자료 제출보고) 및 이에 첨부된 각 문서의 각 기재

1. 변호인 제출의 증가 제13호증( 피고인 1, 2 각 차명계좌 거래내역 요약표), 증라 제1호증(거래내역 요약표), 증라 제2호증( 피고인 4 전체 거래내역), 증라 제3호증( 공소외 15 전체 거래내역)의 각 기재

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1, 2 : 각 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호 , 제188조의2 제1항 제1호 , 제214조 제1항 (각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형과 벌금형 병과), 각 증권거래법 제210조 제5호 , 제188조 제6항 (각 임원 및 주요주주의 주식소유상황 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택), 각 증권거래법 제210조 제5의2호 , 제200조의2 제1항 (각 주식 대량보유상황 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택)

나. 피고인 3, 4 : 각 증권거래법 제207조의2 제1항 제1호 , 제188조의2 제1항 제1호 , 제214조 제1항 (각 미공개정보 이용행위의 점, 각 징역형과 벌금형 병과)

1. 경합범 가중

피고인 1, 2 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (각 형이 가장 무거운 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장 유치

피고인 1, 2, 3, 4 : 각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입

피고인 2, 3 : 각 형법 제57조

1. 집행유예

피고인 1, 3, 4 : 각 형법 제62조 제1항 , 제2항

1. 가납명령

피고인 1, 2, 3, 4 : 각 형사소송법 제334조 제1항

1. 유치명령

피고인 1, 2, 3, 4 : 각 형법 제69조 제1항 단서

1. 사회봉사명령

피고인 1, 3, 4 : 각 형법 제62조의2 제1항

1. 기초사실

앞에서 든 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 공소외 1 주식회사는 2000. 7. 27. 코스닥시장에 상장된 중소제약업체이고, 공소외 2 주식회사는 2002. 7. 26. 설립된 국내 최초 바이오 장기 개발 전문회사(비상장)로서 2003. 6.에는 국내 최초로 형질전환 복제돼지인 ‘형광이’를 탄생시키기도 하였으며, 그 대표이사인 피고인 5는 2001년 세계 최초로 면역 거부반응을 일으키는 유전자 중의 하나인 알파갈을 제거한 돼지 복제에 성공하여 세계적인 과학잡지인 사이언스에 이를 발표한 바 있다.

나. 한편, 국내 주식시장에서는 2004년 하반기부터 바이오 붐이 일기 시작하였다가 2005. 5. 20. 황우석 교수가 난치병 환자의 체세포를 복제해 치료용 배아줄기세포를 만드는 데 성공했다고 발표한 이후 그 열기가 더욱 치솟아 바이오 관련 테마주가 형성되었다.

다. 이러한 상황에서, 피고인 2(당시 공소외 1 주식회사의 부사장이었으나 회장인 피고인 1의 아들로서 공소외 1 주식회사의 경영권을 승계하기로 내정되어 있었다.)는 2005. 5. 말경 평소 알고 지내던 대우증권의 공소외 11 팀장으로부터 바이오 관련 업체인 공소외 2 주식회사가 신주발행을 통한 유상증자를 계획하고 있는데 공소외 1 주식회사에서 신주를 인수할 의향이 있는지 물어와 공소외 2 주식회사를 알게 된 뒤, 2005. 6. 초순경부터 중순경까지 공소외 11의 소개로 공소외 2 주식회사의 공소외 19(개명하여 현재는 공소외 4, 이하 ‘ 공소외 4’라 한다) 이사와 함께 신주인수에 관한 구체적인 논의를 하였고, 2005. 6. 말경에는 공소외 2 주식회사 사무실에서 피고인 5로부터 신주인수를 위한 프리젠테이션을 받았다.

라. 피고인 2는 2005. 7. 1.경 피고인 5와 사이에 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 신주 66,850주를 1주당 15,000원에 인수하기로 구두 합의를 하였고, 위 공소외 4는 같은 날 23:12경 공소외 2 주식회사 이사들에게 서면결의를 위하여 다음과 같은 내용으로 이메일을 보내 주었는데, 이에 대하여 특별한 이의를 한 이사들은 없었다.

“ 공소외 2 주식회사 이사님들과 감사님께

그 동안 안녕하셨는지요? 주주총회 이후에 이렇게 서면으로 인사드리게 되었습니다.

다름이 아니오라 최근에 제약사와의 전략적 제휴와 주주 참여 의사를 확인받아 액면가의 3배수로 총 발행가액 10억여 원의 제3자 배정 유상증자에 대한 이사회 결의를 하려고 합니다. 이사님들과 감사님의 특별한 이의가 없으시면 증자의 시급성에 의해 이사회는 서면으로 갈음할까 하옵니다.

부의 의안 : 운전자금 조달과 제약사와의 전략적 제휴의 필요성을 설명하고 그 구체적인 방법으로서 당사 정관 제10조 제2항에 의거 제3자 배정 유상증자에 따른 신주발행에 관하여 아래와 같이 가결하다.

1. 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주

2. 자금 조달의 목적 : 운영자금과 시설자금

3. 발행할 주식의 총수 : 66,850주

4. 신주의 액면가액 : ￦5,000

5. 신주의 발행가액 : ￦15,000

6. 신주의 총 발행가액 : ￦1,002,750,000

7. 주금 납입처 : 국민은행 (계좌번호 생략) 공소외 2 주식회사

공소외 19 배상“

마. 2005. 7. 2. 공소외 1 주식회사는 이사회를 열어 공소외 2 주식회사의 신주 66,850주를 1주당 15,000원(총 1,002,750,000원)에 인수하기로 결의하였고, 같은 날 위 피고인들은 모두 이 사실을 알았다. 다만, 당시에는 이사회의사록을 작성하지 않았다가 2005. 7. 12. 공시관련 첨부서류를 제출하기 위해 위 일자로 소급하여 작성하였다.

바. 공소외 1 주식회사의 당시 대표이사이던 피고인 1은 2005. 7. 4. 12:00경 공소외 1 주식회사 회의실에서 공소외 2 주식회사 대표이사 피고인 5와 사이에, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 신주 66,850주를 1주당 15,000원(총 1,002,750,000원)에 인수하되 공소외 2 주식회사는 향후 바이오산업과 관련되는 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 공소외 1 주식회사에게 최우선적 공동사업 협의권을 인정하기로 합의하고, 위 공소외 11이 작성하여 온 주식인수계약서에 날인하였는데, 당시 그 자리에는 공소외 1 주식회사 측에서 피고인 2, 위 공소외 3, 16이, 공소외 2 주식회사 측에서는 위 공소외 4가 각 배석하였다. 이때 공소외 1 주식회사 측에서는 가능한 한 빨리 주금을 납입하고자 하였으나, 공소외 2 주식회사 측에서는 아직 이사회를 정식으로 열지 않았다며 정식의 이사회 결의 후 주금납입절차를 알려주겠다고 하였다.

사. 2005. 7. 6. 공소외 2 주식회사는 이사회를 열어 신주 66,850주를 1주당 15,000원 합계 1,002,750,000원에 발행하되 제3자가 인수하기로 하는 내용의 결의를 하였는데, 다만 이사회의사록은 2005. 7. 2.자로 소급하여 작성하였다.

아. 2005. 7. 8. 공소외 2 주식회사는 위 이사회 결의 내용에 대하여 공증을 받은 다음 공소외 1 주식회사에게 주금납입계좌가 적혀 있는 주식인수청약서를 발송하였다.

자. 공소외 1 주식회사는 2005. 7. 11. 오전에 주금을 납입한 다음 그 직후인 같은 날 11:50경 공소외 2 주식회사의 제3자 배정 유상증자에 참여한다는 취지의 다음과 같은 내용의 공정공시를 하고 홍보자료를 언론사에 배포하였는데, 그 이전까지 보합세를 유지하던 주가가 당일 상한가(14.94% 상승)로 마감하였다.

〈공시 내용〉

“당사는 바이오산업 진출 및 사업역량 강화의 목적으로 공소외 2 주식회사(바이오장기 및 고가 치료용 단백질 생산업체)의 제3자 배정 유상증자에 참여, 전량 취득 하였음(66,850주. 1,002,750,000원). 당사는 출자지분 10.24%로 공소외 2 주식회사의 3대 주주로 참여하였으며, 향후 바이오산업과 관련되는 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 최우선적으로 공동사업 협의권을 공소외 2 주식회사와 계약하였음.

출자지분 비율 : 10.24%

주식 취득일 : 2005. 7. 11.

자기자본금 비율 : 3.07%(자기자본금 32,683,822,816원)”

〈홍보자료 내용〉

“ 공소외 2 주식회사(대표이사 피고인 5)는 2002년 7월에 설립된 국내 최초의 바이오장기 개발 전문회사로서, 유전체 연구 노하우 및 유전자 적중 기술을 보유한 공소외 20 주식회사의 자회사이다. 공소외 2 주식회사는 2003년 국내에서는 최초로, 세계에서는 두 번째로 형질전환돼지인 형광이를 탄생시킨 바 있다. 현재는 췌장에서 인슐린을 분비하는 세포인 췌도세포이식용 면역거부반응 억제돼지 생산을 위한 벡터 및 세포주 개발을 완료하였고, 또한 돼지의 유즙에서 치료용 단백질 분비 유도를 위한 벡터 및 세포주 개발도 이미 완료한 상태이다. 2005년 3월부터는 이와 관련된 복제란 이식연구를 진행중에 있으며, 2006년도에 복합형질전환 미니 복제돼지를 생산하여 전임상 시험에 들어가고, 2007년도에 임상시험을 거쳐 2008년도에 본격적인 상업화에 나설 예정이다.

공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사와 동반협력관계를 구축하여 바이오 신제품의 연구 및 제조, 판매에 참여함으로써 정부의 차세대 10대 성장동력사업 중 하나인 바이오신약 및 장기 분야에 참여하게 되었다.“

차. 2005. 7. 12. 공소외 2 주식회사는 인간의 HLA-G 유전자를 가진 형질전환 복제돼지(이종 간 장기이식에서 나타나는 면역거부 반응을 없앨 수 있음)의 생산에 성공하였고, 같은 날 언론사에 보도자료를 보내주었으며, 그 다음날인 2005. 7. 13.부터 이 사실이 언론에 대대적으로 보도되었다.

카. 위 시기를 전후한 공소외 1 주식회사의 주가는 다음과 같다.

타. 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 신주인수를 전후하여 피고인 1, 2, 3, 4의 공소외 1 주식회사 주식거래내역은 다음과 같다.

(1) 피고인 1 : 공소외 13 명의 차명계좌

(2) 피고인 2 : 공소외 14 명의 차명계좌

(3) 피고인 3

(4) 피고인 4

(가) 본인 명의 계좌

(나) 처 공소외 15 명의 차명계좌

2. ‘ 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 유상증자 참여’가 ‘중요한 정보’에 해당하는지 여부

가. ‘중요한 정보’의 판단 기준

증권거래법 제188조의2 제1항 은 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 제2항 은 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있는바, 위 제2항 에서 '일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보'를 정의함에 있어 ' 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중'이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도 법 제186조 제1항 및 제2항 등 관계 규정에 비추어 볼 때 이는 법 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라, 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 등 참조), 여기에서 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’라 함은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호 에 그 유형이 개별적으로 예시되고 나아가 제13호 에 포괄적으로 규정되어 있는 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항’들 가운데, 합리적인 투자자라면 그 정보의 ‘중대성’과 사실이 발생할 ‘개연성’을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하며, 나아가 그 정보가 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 필요로 하지는 아니하는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 , 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도3238 판결 등 참조).

나. 판단

(1) 정보의 중대성

일반적으로 타법인 출자는 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자 판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵지만, 앞의 기초사실에서 드러난 다음과 같은 사정, 즉 ① 당시 국내 주식시장은 이른바 바이오 테마 붐이 일고 있었고 특히 2005. 5. 20. 황우석 교수의 줄기세포 연구논문 발표로 인하여 2005. 6.~7.경에는 그 열기가 치솟고 있었던 점, ② 공소외 1 주식회사가 유상증자에 참여하기로 한 공소외 2 주식회사는 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사로서 형질전환 복제돼지를 연구하고 있고 이미 국내 최초로 형질전환 복제돼지 ‘형광이’를 탄생시키기도 하였다는 사실은 주식시장에 알려져 있었던 점, ③ 공소외 1 주식회사는 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여하여 지분 10.24%를 취득함으로써 공소외 2 주식회사와 바이오 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 제휴를 할 수 있게 되었고, 실제로 공소외 2 주식회사로부터 최우선적 공동사업 협의권을 확보한 점, ④ 그래서 공소외 1 주식회사는 2005. 7. 11. 공소외 2 주식회사에 대한 투자 사실을 자진 공정공시하면서 앞에서 본 ‘홍보자료 내용’ 기재와 같이 그 사실을 크게 홍보했던 점, ⑤ 그 결과 공소외 1 주식회사의 주가는 그 직후 폭등하여 2005. 7. 11.과 7. 12. 연속하여 상한가를 기록한 점 등을 종합해 보면, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실은 당시 일반 투자자의 투자 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보에 해당한다고 할 것이다.

이에 대하여 위 피고인들의 변호인들은 공소외 1 주식회사의 주가가 급등하였던 것은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실 때문이 아니라 공소외 2 주식회사가 인간 유전자를 가진 형질전환 복제돼지를 생산한 소식이 알려졌기 때문이므로 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자 판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보에 해당하지 않는다고 주장하나, 공소외 2 주식회사의 위 복제돼지 생산 소식은 2005. 7. 13.에야 언론에 보도되기 시작했고, 앞에서 보았듯이 공소외 1 주식회사의 주가는 그 이전인 7. 11.과 7. 12. 이미 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실이 공시되면서 연속 상한가를 기록한 점에 비추어 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(2) 사실 발생의 개연성

앞의 기초사실에 의하면, 공소외 1 주식회사를 사실상 대표한 피고인 2와 공소외 2 주식회사의 대표이사 피고인 5가 약 한 달에 걸쳐 논의한 끝에 2005. 7. 1. 공소외 2 주식회사가 발행할 신주의 수 및 발행가액을 구두로 합의하고, 2005. 7. 2. 공소외 1 주식회사가 정식으로 이사회를 마치고 공소외 2 주식회사도 서면결의 방식으로 이사들의 동의를 얻었는바, 늦어도 이 시점에서는 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여할 고도의 개연성이 있었다고 할 것이다.

이에 대하여 위 피고인들의 변호인들은 2005. 7. 2. 당시에는 아직 공소외 2 주식회사의 정식의 이사회 결의가 없었고 만약 공소외 2 주식회사의 대주주 측 이사들이 공소외 1 주식회사에 대한 신주발행에 반대하면 이사회 결의를 얻지 못할 가능성도 있었기 때문에 그 시점에서는 아직 정보가 생성된 것으로 볼 수는 없고 오히려 공소외 2 주식회사의 정식의 이사회 결의가 있은 2005. 7. 6.에야 비로소 정보가 생성된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞에서 보았듯이 정보가 반드시 객관적으로 명확하고 확실할 것까지 필요로 하지는 아니하고, 당시 공소외 2 주식회사의 이사들 중에 특별히 공소외 1 주식회사에 대한 신주발행에 반대한 사람은 없었던 것으로 보이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 소결론

따라서 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 정보는 ‘중요한 정보’에 해당하고, 늦어도 2005. 7. 2.에는 그 정보가 생성된 것으로 볼 것이다.

3. 미공개정보의 ‘이용행위’

가. 증권거래법 제188조의2 제1항 은 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 미공개정보를 ‘이용’하는 행위를 금지하고 있기 때문에, 미공개정보 이용행위로 처벌하기 위해서는 단순히 미공개정보를 ‘보유’하고 있는 상태에서 유가증권의 거래를 한 것만으로는 부족하고, 그것을 ‘이용’하여 유가증권의 거래를 한 것이 인정되어야 하지만, 미공개정보를 인식한 상태에서 유가증권 거래를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것을 이용하여 유가증권 거래를 한 것으로 봄이 상당하고, 또한 유가증권 거래를 하게 된 다른 요인이 있더라도 미공개 내부 정보를 이용한다는 것이 하나의 요인이 된 경우에는 미공개정보를 이용하여 유가증권 거래를 한 것으로 인정할 수 있다.

나. 피고인 1, 2

(1) 위 피고인들의 주장

공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실을 인식하고 있는 상태에서 판시 범죄사실 제1의 가, 나와 같이 공소외 1 주식회사 주식을 매수하였다가 매도하여 이익을 얻은 것은 사실이나, 공소외 1 주식회사 주식의 거래량을 일정한 수준으로 유지하고 비상사태에 대비하여 비밀리에 우호지분을 확보해 놓을 필요가 있어서 차명계좌를 운영하면서 공소외 1 주식회사 주식의 일정 지분에 대한 매도와 매수를 반복하였던 것뿐이지 특별히 위 시기에 그 정보를 이용하여 이익을 얻으려는 의도로 그러한 것은 아니다.

(2) 판단

위 피고인들의 변호인이 제출한 증가 제13호증의 기재에 의하면, 이 사건 주식거래를 전후하여 위 피고인들이 공소외 1 주식회사 주식의 일정 지분에 대하여 매수와 매도를 반복한 사실이 인정되기는 하지만, ① 2004. 11. 이후 공소외 1 주식회사의 주식 거래량을 유지하여야 할 필요는 없었던 것으로 보이는 점(월간 거래량이 발행주식 총수를 기준으로 2004. 11월 6%, 12월 18%, 2005. 1월 17%, 2월 50%, 3월 21%, 4월 51%, 5월 92%, 6월 181%이었음), ② 공소외 1 주식회사는 설립 이후 경영권 분쟁이 발생한 적이 없고 이 사건 주식거래를 즈음해서도 경영권 분쟁이 예상되었다고 볼 만한 자료가 부족한 점, ③ 공소외 1 주식회사의 주식 거래량을 유지하여야 하거나 경영권 분쟁에 대비하기 위해서라면 굳이 차명계좌로 주식거래를 할 필요가 없는 점, ④ 오히려 위 피고인들은 위와 같은 주식거래로 인하여 대부분 단기매매차익을 얻은 것으로 보아 단기매매차익을 노리고 위와 같이 매수와 매도를 반복한 것으로 볼 여지도 있는 점, ⑤ 피고인 1의 중·고등학교 동창인 공소외 21은 2005. 7. 11. 오전 위 피고인과 전화통화를 하고 나서 10:30~10:45 사이에 대우증권 목동지점 직원에게 “오늘 말이에요. 공소외 1 주식회사가 올라갈 것입니다. 내가 무슨 인포메이션을 하나 가졌어요. 오늘 좀 샀으면 좋겠어요. 2만 주만 매수하면 좋겠는데, 오늘 오후에 무슨 발표가 나올 것입니다.”라고 말하며 주문을 내어 공소외 1 주식회사 주식을 집중적으로 매수한 뒤 시세차익을 얻었는바, 이는 피고인 1이 위 공소외 21에게 공소외 1 주식회사의 미공개정보를 이용하게 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 위 주장은 받아들이지 않는다.

다. 피고인 3

(1) 피고인의 주장

공소외 1 주식회사의 부회장인 아버지 공소외 3으로부터 공소외 1 주식회사가 바이오업체에 투자했다는 정보를 들은 시점은 2005. 7. 10.이기 때문에 2005. 7. 7. 주식 매수는 미공개정보를 이용한 것이 아니다. 피고인의 친구이자 투자상담사인 공소외 6이 2005. 6.경 피고인 경영의 공소외 7 주식회사에 입사한 뒤 자금난을 겪고 있는 피고인에게 주식 투자를 권유하면서 주식시장에서 유망한 종목을 선별하여 피고인에게 추천해주곤 하였는데, 2005. 6. 28. 공소외 1 주식회사를 추천하는 내용의 이메일을 보내 주었고, 이에 피고인은 2005. 7. 7. 공소외 1 주식회사 주식을 매수한 것이다.

(2) 판단

앞에서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 2005. 6. 28.경 공소외 6으로부터 공소외 1 주식회사 주식에 관한 이메일을 받은 뒤 이를 위 공소외 3에게 팩스로 보내주면서 공소외 1 주식회사에서 무슨 일을 하고 있는지 문의한 점, ② 피고인은 2004. 10. 1. 증권계좌 개설 이후 수백만 원에서 1,000~2,000만 원 정도의 소규모로 주식 거래를 해오다가 갑자기 2005. 7. 7. 자금사정이 좋지 않았던 피고인 경영의 공소외 7 주식회사에서 단기대여금 형식으로 회사자금 1억 2,000여만 원을 인출하면서까지 공소외 1 주식회사 주식 33,174주를 매수한 점, ③ 위 공소외 3도 사위인 공소외 18 명의의 차명계좌로 2005. 7. 8. 공소외 1 주식회사 주식 18,600주를 매수한 점 등을 종합하면, 피고인은 공소외 1 주식회사 부회장인 위 공소외 3으로부터 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 미공개정보를 전해듣고서 2005. 7. 7. 공소외 1 주식회사 주식을 매수한 것으로 봄이 상당하다.

한편, 피고인의 주장에 부합하는 듯한 공소외 3에 대한 검찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재 부분은, 아들인 피고인이 공소외 1 주식회사에 관한 메일을 보내주면서 공소외 1 주식회사에서 무슨 일을 하고 있는지 물은 것에 대하여 아무런 대답도 하지 않았다는 것이어서 상식에 어긋나고, 또한 수사과정에서 허위로 진술하였다가 나중에서야 일부 사실을 시인하는 등의 진술태도를 보인 점 등에 비추어 믿기 어렵다.

라. 피고인 4

(1) 피고인의 주장

(가) 자신 명의 계좌 부분

이 계좌에서 보유하고 있던 공소외 1 주식회사 주식을 2005. 4. 14. 전부 매도한 적이 있는데, 연말에 주주명부 작성 과정에서 이러한 사실이 밝혀질 경우 애사심이 없다는 평가를 받을 것이 우려되어 2005. 7. 5. 다시 공소외 1 주식회사 주식을 매수한 것이지 미공개정보를 이용하려는 의도로 그러한 것은 아니다.

(나) 처 공소외 15 명의 계좌 부분

이 계좌는 피고인이 2004. 3.경 별거중인 공소외 15에게 위자료 명목으로 개설해준 것이기 때문에 그 계좌로 보유하고 있는 주식은 실질적으로 공소외 15 소유이고 다만 피고인이 관리를 해주고 있었는데, 피고인이 2005. 6. 16.과 6. 28. 공소외 15 몰래 공소외 1 주식회사 주식 15,000주를 매도한 사실을 알게 된 공소외 15가 “당장 원상회복해 놓지 않으면 법적으로 문제 삼겠다.”고 하자 7. 4.과 7. 7. 다시 매수한 것이지 미공개정보를 이용하려는 의도로 그러한 것은 아니다.

(2) 판단

(가) 자신 명의 계좌 부분

앞에서 든 증거에 의하면 피고인은 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실을 알게 된 뒤 마이너스 대출까지 받아서 2005. 7. 5. 공소외 1 주식회사의 주식을 매수한 사실이 인정되므로 공소외 1 주식회사의 미공개정보를 이용하여 주식거래를 하였다고 봄이 상당하고, 애사심이 없다는 평가를 받을 것이 우려되어 다시 주식을 매수하였다는 변명은 당시 연말까지는 많은 시간이 남았던 점 등에 비추어 쉽게 납득하기 어려우므로 받아들이지 않는다.

(나) 처 공소외 15 명의 계좌 부분

앞에서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 위 계좌에서의 주식거래는 계좌 개설 이후 모두 피고인 4가 주문을 내었던 점, ② 피고인은 2005. 7. 4. 주식매수의 경우, 위 계좌에서 보유중이던 공소외 22 주식회사 주식 및 공소외 23 주식회사 주식을 합계 2,000만 원에 매도하고 7. 5. 2,000만 원의 주식담보대출을 받아 마련한 자금으로 결제하였고, 또한 2005. 7. 7. 주식매수의 경우에도, 위 계좌에서 보유중이던 공소외 22 주식회사 주식을 1,300만 원에 추가로 매도하고 7. 8. 3,000만 원의 주식담보대출을 받아 마련한 자금으로 결제하였던 점, ③ 위 계좌에서 2005. 9. 15. 2,000만 원, 2005. 11. 3. 2,000만 원이 출금되어 피고인 명의 은행계좌(신한은행 계좌번호 생략)에 입금된 점, ④ 피고인은 금융감독원에서 조사를 받을 때 위 계좌의 주식거래에 대하여는 자신이 관여한 바 없다고 허위로 진술하였다가 나중에서야 자신이 주문을 낸 사실을 시인했던 점 등을 종합하면 피고인은 위 계좌를 실질적으로 관리하면서 공소외 1 주식회사의 미공개정보를 이용하여 주식거래를 한 것으로 봄이 상당하다.

한편, 피고인의 변명에 부합하는 듯한 공소외 15에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 및 증인 공소외 15의 법정 진술은, 피고인은 2005. 6. 16.과 6. 28. 공소외 1 주식회사 주식 15,000주를 매도하기 전에도 그 계좌에서 공소외 1 주식회사를 포함한 여러 종목의 주식에 대하여 매수와 매도를 계속해 왔는데 그때에는 공소외 15가 아무런 이의를 제기하지 않았던 점, 피고인은 2005. 7. 4.과 7. 7. 매수한 주식 중 17,000주를 7. 13.과 8. 25. 다시 매도하였는데 이때에도 공소외 15가 이의를 제기하지 않았던 점, 공소외 15는 위 계좌가 실질적으로 자신의 소유라고 주장하면서도 그 계좌에 어떤 주식이 얼마만큼 있는지 잘 모르고 있는 점, 피고인은 공소외 15가 원상회복을 요구했다는 2005. 6. 말경 곧바로 공소외 1 주식회사 주식을 다시 매수하지 않고 2005. 7. 4.에야 매수한 점, 피고인 4가 공소외 1 주식회사 주식을 매도한 2005. 6. 16.과 6. 28.은 상한가나 전일보다 상종가를 기록한 때이고, 그 매도대금은 증권계좌에 그대로 남아 있는데도 공소외 15가 원상회복을 요구했다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점 등에 비추어 믿기 어렵다.

4. 미공개정보 이용행위로 얻은 이익액의 산정

가. 이익액의 산정에 관한 법리

증권거래법 제207조의2 는 미공개정보 이용행위로 인한 이익액 또는 회피한 손실액을 기준으로 법정형에 차등을 두고 있으므로 검사가 같은 조 제1항 단서 또는 제2항 을 적용하여 기소한 경우에는 그 이익액 또는 회피한 손실액은 범죄의 구성요건의 일부가 되기 때문에 엄격하게 인정하여야 할 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조).

그리고 위 제1항 단서 또는 제2항 에 규정되어 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득 즉, 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하므로, 미공개정보 이용행위로 얻은 이익은 그와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미하고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 , 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 등 참조), 그와 같은 이익의 산정에 있어서는 피고인의 이익실현행위를 기준으로 하여 그에 따른 구체적 거래로 인한 이익, 아직 보유 중인 미공개정보 이용 대상 주식에 의한 이익 등이 모두 포함되어야 하며, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 아직 보유 중인 주식의 가액은 그와 동종 주식의 마지막 처분행위시를 기준으로 산정함이 상당하다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 ).

나. 피고인 1, 2, 3

위 피고인들은 미공개정보를 이용하여 매수한 공소외 1 주식회사 주식을 그 뒤 전부 매도하여 이익을 실현하였는바, 검사는 위 피고인들에 대하여 증권거래법 제207조의2 제1항 단서를 적용하여 기소하였다.

그런데 앞의 기초사실에 의하면, 공소외 1 주식회사의 주가는 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사의 유상증자에 참여한다는 사실이 공시된 2005. 7. 11. 이후 급등하기 시작하여 같은 달 18. 8,200원에 이를 때까지 계속 상승하였으나, 한편 위 사실이 공시된 뒤인 2005. 7. 12. 공소외 2 주식회사가 세계 최초로 인간 유전자를 가진 형질전환 복제돼지를 생산하는 데 성공하여 이 사실이 2005. 7. 13. 이후 언론에 대대적으로 보도된 점, 변호인 제출의 증가 제12호증(복제돼지 관련 보도자료)의 기재에 의하면 당시 공소외 1 주식회사와 마찬가지로 바이오 업체의 유상증자에 참여했던 공소외 24 주식회사와 공소외 25 주식회사의 경우 주가가 공시 당일은 상한가를 기록하였으나 그 다음날에는 하락했던 점 등에 비추어 위 상승분 중 2005. 7. 13. 이후 부분은 이 사건 미공개정보로 인한 것이라기보다는 오히려 공소외 2 주식회사가 위 복제돼지를 생산하는 데 성공했다는 사실이 언론에 대대적으로 보도된 것에 기인한 것으로 봄이 상당하며, 위 피고인들이 이러한 사실까지 미리 예측하였다고 볼 만한 증거가 부족하므로, 공소외 1 주식회사 주가 상승분 중 2005. 7. 13. 이후 부분은 위 피고인들의 이익액을 산정함에 있어 포함하여서는 안 될 것이다.

그렇다면, 위 피고인들의 평균 매도단가는 공소외 2 주식회사의 복제돼지 생산 소식이 공소외 1 주식회사의 주가에 반영되기 전인 2005. 7. 12. 종가인 5,080원을 기준으로 산정하는 것이 합리적이고, 이에 따라 계산하면 위 피고인들의 이익액은 피고인 1은 94,184,550원{(5,080-3,973)×90,000주-5,445,450}, 피고인 2는 78,654,400원{(5,080-4,036)×80,000주-4,865,600}, 피고인 3은 66,206,700원{(5,080-4,010)×65,596-3,981,020}이 된다.

다. 피고인 4

피고인은 미공개정보를 이용하여 매수한 공소외 1 주식회사 주식 30,150주 중 15,000주(실제로는 17,000주를 매도하였으나, 피고인에게 유리하도록 2005. 7. 13. 매도한 14,000주 중에 당일 매수한 2,000주가 포함된 것으로 보았다. 즉 2005. 7. 7. 매수한 10,000주를 전부 2005. 7. 13.에 매도한 것으로, 2005. 7. 4. 매수한 15,000주 중 2,000주를 2005. 7. 13.에, 3,000주를 2005. 8. 27.에 각 매도한 것으로 보았다.)를 매도하여 이익을 실현하고 나머지 15,150주를 보유하고 있는바, 검사는 피고인에 대하여 증권거래법 제207조의2 제1항 단서를 적용하여 기소하였다.

(1) 실현이익 부분

앞에서와 마찬가지로 평균 매도단가는 공소외 2 주식회사의 복제돼지 생산 소식이 공소외 1 주식회사의 주가에 반영되기 전인 2005. 7. 12.의 종가인 5,080원을 기준으로 산정하는 것이 합리적이고, 이에 따라 계산하면 피고인의 이익액은 18,118,875원{(5,080-3,812)×15,000-901,125}이 된다.

(2) 미실현이익 부분

앞에서 본 법리에 따라 아직 보유하고 있는 주식의 가액은 공소외 1 주식회사 주식의 마지막 처분행위시인 2005. 8. 27.을 기준으로 산정함이 원칙이지만, 이 사건의 경우는 앞에서와 마찬가지로 공소외 2 주식회사의 복제돼지 생산 소식이 주가에 반영되기 전인 2005. 7. 12.의 종가인 5,080원을 기준으로 산정하는 것이 합리적이다. 이에 따라 계산하면 피고인의 미실현이익액은 16,027,564원{(5,080-3,962)×15,150-910,136}이 된다.

(3) 이익액 합계

따라서 피고인이 얻은 이익액은 합계 34,146,439원이다.

1. 피고인 5

가. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사인바, 코스닥상장법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 다른 사람으로 하여금 이용하게 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 판시 범죄사실 제1항과 같은 공소외 1 주식회사의 미공개 정보를 이용하여, 2005. 7. 초순경 처 공소외 5에게 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사의 유상증자 관련 교섭 사실을 알리고, 계속하여 공소외 1 주식회사와 계약을 체결한 직후인 2005. 7. 4.에는 위 공소외 5에게 “ 공소외 1 주식회사와의 투자계약이 체결되었으니 이 사실이 알려지면 주식이 오를 것이다.”라는 정보를 전달하는 등 하여, 위 공소외 5로 하여금 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 그 명의의 주식 계좌로 공소외 1 주식회사 주식 20,430주를 매수하게 한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하게 함으로써 총 25,375,998원 상당의 이익을 얻게 하였다.

나. 판단

검사는 피고인 5가 공소외 2 주식회사를 대표하여 공소외 1 주식회사와 사이에 주식인수계약을 체결한 때인 2005. 7. 4. 공소외 1 주식회사의 이른바 ‘준내부자’, 즉 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호 에서 정한 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’의 지위를 취득하였음을 전제로, 피고인 5가 2005. 7. 4.부터 7. 5.까지 사이에 위 공소외 5로 하여금 공소외 1 주식회사의 주식 매수를 하게 한 행위를 미공개정보 이용행위로 기소하였다.

살피건대, 죄형법정주의 이념에 따라 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하므로 위 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’는 ‘유효하게 성립한 계약을 체결하고 있는 자’를 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 단지 계약의 교섭단계에 있는 것에 불과한 경우에는 가사 앞으로 계약이 체결될 것이라는 고도의 개연성이 있었다고 하더라도 이에 해당하지 않는 것으로 해석함이 타당하다.

한편, 신주의 발행에 관한 사항은 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우가 아닌 한 이사회가 이를 결정하므로( 상법 제416조 ), 적법한 이사회 결의가 없는 상태에서 대표이사가 상대방과 사이에 신주인수계약을 체결하는 것은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다. 그리고 주식회사 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 하는 것이 원칙이므로( 상법 제391조 ) 이사들이 직접 회의에 출석하여야 하고 원칙적으로 서면결의는 인정되지 않는다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 99다64285 판결 ).

앞에서 인정한 기초사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 공소외 2 주식회사의 2005. 7. 2. 이사회 결의는 서면결의로서 부적법하므로 피고인 5가 공소외 2 주식회사를 대표하여 2005. 7. 4. 공소외 1 주식회사와 사이에 체결한 신주인수계약은 적법한 이사회 결의 없이 이루어진 것으로서 이를 추인하는 이사회 결의가 있기 전까지는 효력이 없다고 할 것이다. 그렇다면, 피고인 5가 2005. 7. 4. 공소외 1 주식회사의 준내부자, 즉 ‘ 공소외 1 주식회사와 계약을 체결하고 있는 자’의 지위를 취득하였다고 볼 수 없고, 그밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞의 기초사실에 의하면 공소외 2 주식회사의 이사회 결의가 정식으로 열린 2005. 7. 6.에야 비로소 준내부자의 지위를 취득한 것으로 보인다.

따라서 피고인 5에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 1, 2, 3, 4의 미공개정보 이용행위로 인한 이익액 중 일부 부분

검사는 이 사건 미공개정보 이용행위로 인하여 피고인 1은 347,902,208원, 피고인 2는 470,305,164원, 피고인 3은 261,924,032원, 피고인 4는 96,937,379원 상당의 이익을 각 얻었다고 주장하며 위 피고인들에 대하여 각 증권거래법 제207조의2 제1항 단서를 적용하여 기소하였다.

그러나 앞에서 보았듯이 이 사건 미공개정보 이용행위로 인하여 위 피고인들이 얻은 것으로 인정되는 이익은 피고인 1은 94,184,550원, 피고인 2는 78,654,400원, 피고인 3은 66,206,700원, 피고인 4는 34,146,439원으로서 이를 초과하는 부분에 대하여는 범죄의 구성요건에 대하여 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 인정되는 이익액 부분에 대하여 각 유죄를 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

1. 미공개정보 이용행위에 대한 엄격한 규제의 필요성

유가증권시장이 기업의 자금조달과 국민의 증권투자를 통한 자산운용이라는 양측면의 요구를 서로 연결시키는 터전으로서 자금을 효율적으로 배분하는 국민경제상 중차대한 기능을 적절하게 수행하기 위하여는 무엇보다도 일반투자자들이 유가증권의 거래가 공정하게 이루어지는 것으로 믿고 유가증권시장의 건전성을 전제로 안심하고 유가증권의 거래에 참여할 수 있게 하는 것이 필요하다. 그런데 상장법인의 내부자가 당해 법인의 업무 등과 관련하여 접근이 허용되었던 법인의 공개되지 아니한 내부정보 중 유가증권의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 중요한 정보를 이용하여 유가증권의 거래에 관여할 경우에는, 그 내부자에게 부당한 이익을 용이하게 취득하게 하고 그로 인하여 유가증권시장에서의 거래당사자의 평등을 해치게 되어 유가증권거래의 공정성과 유가증권시장의 건전성에 대한 일반투자자들의 신뢰를 손상시킴으로써 유가증권시장이 국민자금을 효율적으로 배분하는 기능을 저해하는 결과를 초래하게 되는 것이므로, 유가증권시장이 그 기능을 다하여 국민경제의 발전에 적절하게 기여하도록 하기 위하여는 이와 같은 내부자거래에 대한 엄격한 규제가 필요불가결하다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 등).

2. 피고인 1

피고인은 당시 공소외 1 주식회사 회장의 지위에서 이 사건 정보 생성에 깊숙이 관여하면서 한편으로 그 정보를 이용하여 차명계좌로 시세차익을 얻었는바, 이는 부도덕한 기업범죄의 전형에 해당한다. 그리고 미공개정보 이용행위로 얻은 이익 또한 많다.

다만, 피고인이 고령이고 초범인 점, 아들인 피고인 2에게 실형을 선고하는 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 2

피고인은 당시 공소외 1 주식회사 부사장의 지위에서 이 사건 정보 생성을 주도하면서 한편으로 그 정보를 이용하여 차명계좌로 시세차익을 얻었는바, 이는 부도덕한 기업범죄의 전형에 해당한다. 그리고 미공개정보 이용행위로 얻은 이익 또한 많으며, 금융감독원 조사시에 증거를 인멸하려는 시도를 하는 등 범행 후의 정황도 좋지 않고, 개전의 정도 보이지 않는다.

4. 피고인 3

정보수령자로서 미공개정보를 이용하였지만 정보의 제공자가 공소외 1 주식회사의 당시 부회장이던 아버지 공소외 3이라는 점에서 내부자에 준하는 지위에서 미공개정보 이용행위를 한 것과 마찬가지라 할 것이고, 자신의 잘못을 솔직하게 시인하지 않고 있다.

다만, 이 사건 정보의 생성에 직접 개입하지는 않은 점, 미공개정보 이용행위로 얻은 이익이 상대적으로 적은 편인 점 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 4

피고인은 당시 공소외 1 주식회사의 이사대우의 지위에서 이 사건 정보를 잘 알고 있으면서 그 정보를 이용하여 시세차익을 얻었는바, 이 또한 부도덕한 기업범죄의 전형에 해당한다. 그리고 자신의 잘못을 솔직하게 시인하지 않는 등 개전의 정도 보이지 않는다.

다만, 미공개정보 이용행위로 얻은 이익이 상대적으로 적은 편이고, 초범인 점을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[별지 1, 2, 3, 4 생략]