[1] 증권거래법 제188조의2 제2항 에 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 ‘중요한 정보’의 해당 요건

[2] 특정 제약회사가 자기자본의 3.07%를 투자하여 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사의 제3자 배정 유상증자에 참여한다는 정보는 증권거래법 제188조의2 제2항 에 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 ‘중요한 정보’가 아니라고 한 사례

[1] 죄형법정주의의 취지와 ‘중요한 정보’로서의 ‘정보’ 및 ‘공개’에 관한 증권거래 관계 법령의 규정 내용을 종합하여 보면, 어떠한 정보가 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제188조의2 제2항 에 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 ‘중요한 정보’에 해당하기 위해서는, 그 정보가 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것’이어야 함은 물론 일반인이 예측할 수 있는 행위의 유형으로서 그 정보의 내용이 같은 법 제186조 제1항 각 호 , 같은 법 시행령 제83조 제3항 각 호 및 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 각 호의 세부조항에서 예시하고 있는 신고의무사항에 해당하거나, 그렇지 않더라도 법인의 경영·재산 등 운영상황에 관하여 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 정보로서 일반인의 입장에서 판단할 때 위 신고의무사항에 비견할 수 있을 정도로 중요한 것이어야 하고, 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보여야 한다.

[2] 특정 제약회사가 자기자본의 3.07%를 투자하여 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사의 제3자 배정 유상증자에 참여한다는 미공개정보는, 증권거래 관련 규정이 명시하고 있는 출자비율에 미달하여 법령상 신고의무사항에 해당하지 아니함은 물론 당시 기준으로 법령에 의한 공개가 예정된 정보도 아니므로, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제188조의2 제2항 에 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다고 한 사례.

[1] 헌법 제12조 제1항 , 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제186조 제1항 , 제188조의2 제2항 , 제207조의2 제1항 제1호 , 증권거래법 시행령 제83조 , 증권거래법 시행규칙 제36조 , 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항 [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8635호로 폐지) 제186조 제1항 , 제188조의2 제2항 , 제207조의2 제1항 제1호 , 증권거래법 시행령 제83조 , 증권거래법 시행규칙 제36조 , 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제69조 제1항

피고인 1외 4인

피고인들 및 검사

최진규

법무법인 율촌외 3인

서울중앙지법 2007. 7. 20. 선고 2007고합159 판결

원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 1, 2를 각 벌금 5,000,000원에 처한다.

피고인 1, 2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

피고인 2에 대하여 원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

피고인 1, 2에 대한 미공개정보 이용행위로 인한 증권거래법 위반의 점 및 피고인 3, 4는 각 무죄.

피고인 5에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1, 2

(1) 이 사건 정보는 증권거래법(이하 ‘법’이라 한다) 제188조의2 제2항 소정의 일반인에게 공개되지 아니한 ‘중요한 정보’에 해당하지 아니하고, 설사 중요한 정보에 해당한다고 하더라도 피고인들이 주식을 매수할 당시에는 그 정보가 구체화되어 객관적으로 성숙되었다고 볼 수도 없다.

(2) 피고인들이 주식을 매수한 이유는 경영권 경쟁에 대비하여 비밀리에 우호지분을 확보하기 위한 것이었으므로, 피고인들에게는 이 사건 정보를 이용하여 시세차익 등의 이익을 도모한다는 고의가 없었다.

(3) 원심은 피고인들의 이 사건 주식거래로 인한 이익을 산정함에 있어 2005. 7. 12.자 진양제약 주식회사(이하 ‘진양제약’이라 한다) 주식의 종가를 기준으로 하였으나, 2005. 7. 12. 이후 주가상승 부분은 엠젠바이오 주식회사(현재 상호는 ‘주식회사 엠젠’, 이하 ‘엠젠바이오’라 한다)가 인간의 HLA-G 유전자를 가진 복제돼지를 생산하였다는 사실이 공표된 것에 기인한 것이므로, 그 이익산정은 2005. 7. 11.자 진양제약 주식의 종가를 기준으로 하여야 한다.

(4) 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 3

(1) 이 사건 정보는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다.

(2) 피고인은 친구이자 투자상담사인 공소외 1이 2005. 6.경 피고인 경영의 주식회사 창암파마에 입사한 후 자금난을 겪고 있던 피고인에게 주식 투자를 권유하면서 주식시장에서 유망한 종목을 선별하여 피고인에게 추천해주곤 하였는데, 2005. 6. 28. 진양제약을 추천하는 내용의 이메일을 보내주었고, 이에 피고인은 2005. 7. 7. 진양제약 주식을 매수한 것이며, 그 후 2005. 7. 10.에서야 진양제약의 부회장인 아버지 공소외 2로부터 이 사건 정보를 들었으므로, 피고인의 2005. 7. 7.자 주식매수는 이 사건 정보를 이용한 것이 아니다.

(3) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 4

(1) 이 사건 정보는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하지 않는다.

(2) 이 사건 주식거래로 인한 이익의 산정은 2005. 7. 11.자 진양제약 주식의 종가를 기준으로 하여야 한다.

(3) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

라. 검 사

(1) 법 제188조의2 제1항 제4호 는 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 이른바 ‘준내부자’로 규정하고 있을 뿐, 유효한 계약을 체결하고 있는 자로 한정하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 비록 엠젠바이오가 신주발행에 관한 이사회의 결의 없이 2005. 7. 4. 진양제약과 사이에 이 사건 신주인수계약을 체결하였다고 하더라도, 엠젠바이오의 대표이사인 피고인 5는 위 신주인수계약체결로 인하여 법 제188조의2 제1항 제4호 소정의 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’의 지위를 취득하였다고 보아야 하므로, 위 신주인수계약체결 당시 엠젠바이오의 이사회 결의가 없었다는 이유로 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법에서 정한 이른바 ‘준내부자’에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

(2) 원심이 피고인 1, 2, 3, 4에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

진양제약이 자기자본의 100분의 3.07%인 1,002,750,000원을 투자하여 엠젠바이오의 유상증자에 참여한다는 내용의 이 사건 정보가 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당하는지 여부는 피고인들에 대한 이 사건 미공개정보 이용행위의 점에 대하여 공통된 사항이므로, 먼저 이에 관하여 살펴본다.

가. 내부자거래금지 조항의 관계 법령

이 사건 당시 시행되던 증권거래법령{ 증권거래법 시행령 제3조 제8항 의 위임에 의하여 제정된 금융감독위원회의 공고인 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’(이하 ‘금감위규정’이라 한다.)을 포함한다. 이하 같다.}상의 내부자거래금지에 관련된 조항의 내용은 별지 기재와 같다.

나. 원심의 판단

원심은 관계 증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후, 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’라 함은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 각 사실에 관한 정보에 국한되는 것이 아니고 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항’에 관련된 것으로서 합리적인 투자자라면 그 정보의 ‘중대성’과 사실이 발생할 ‘개연성’을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보에 해당하면 법 제186조 제1항 각 호 에서 규정하고 있지 아니하는 정보라도 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’로 보아야 한다고 설시한 다음, 일반적으로 타법인 출자는 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵지만, 이 사건에 있어서 원심이 인정한 여러 사정을 종합하여 보면 이 사건 정보는 당시 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 판단하였다.

다. 이 법원의 판단

(1) 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’의 의미

법 제188조의2 제1항 은 일정한 자가 법인의 유가증권 거래와 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하는 것을 금지하고 있고, 제2항 은 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1 에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말하는 것이라고 규정하고 있는바, 위 제2항 에서 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의함에 있어 ‘ 제186조 제1항 각 호 의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현을 사용하고 있다고 하더라도 법 제186조 제1항 및 제2항 등 관계 규정에 비추어 볼 때 이는 법 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 취지에서가 아니라, 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 할 것이고, 여기에서 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’라 함은 법 제186조 제1항 제1호 내지 제12호 에 그 유형이 개별적으로 예시되고 나아가 제13호 에 포괄적으로 규정되어 있는 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항’들 가운데, 합리적인 투자자라면 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것인바( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도695 판결 , 대법원 1995. 6. 29. 선고 95도467 판결 , 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도3238 판결 각 참조), 이와 같은 취지의 원심 설시는 정당하다.

(2) 이 사건에서의 판단

(가) 그러나 위와 같이 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’가 법 제186조 제1항 각 호 에 해당하는 정보만으로 한정되는 것은 아니라고 하더라도, 어떠한 정보가 법 제186조 제1항 각 호 에 규정된 것이 아니면서도 법 제188조의2 제2항 의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 인정함에 있어서는 다음과 같은 점을 유의하여 신중하게 판단하여야 할 것이다.

헌법 제12조 제1항 이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은, 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하므로, 처벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있어야 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 , 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3600 판결 각 참조).

별지 관계 법령의 기재와 같이, 법 제207조의2 제1항 제1호 에 의하여 처벌하고자 하는 행위의 내용은 법 제188조의2 제1항 의 ‘중요한 정보’를 이용하는 행위로 규정되어 있고, 법 제188조의2 제2항 은 ‘중요한 정보’의 의미를 ‘ 제186조 제1항 각 호의 1 에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 공개하기 전의 것’을 말하는 것으로 규정하고 있다. 이에 인용된 법 제186조 제1항 은 상장법인 등의 신고의무사항을 규정하면서 제1호 부터 제12호 까지 구체적인 사항을 열거한 다음, 제13호 에서 그 외에 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 대통령령이 정하는 사실이 발생한 때’를 규정함으로써 그 세부규정을 시행령에 위임하였고, 그 위임을 받은 시행령 제83조 제3항 은 제1호 부터 제7호 까지 개별 신고의무사항을 열거한 후, 제8호 에서 그 외에 ‘유가증권의 공정거래와 투자자보호를 위하여 필요한 사항으로서 금융감독위원회가 정하는 사실이 발생한 때’라고 규정함으로써 그 세부규정을 금감위규정에 다시 위임하였다. 이에 따라 금감위규정 제69조 제1항은 제1호부터 제19호까지 세부 신고사항을 규정하였고(그 각 호 아래의 세목을 합하면 무려 83개의 세목에 이른다.), 제20호에서 ‘제1호 내지 제19호에 준하는 사항으로서 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항이 발생하거나…’라는 포괄적 규정을 두고 있다.

한편, 법 제188조의2 제2항 은 ‘중요한 정보’가 되기 위한 요건으로서, ‘당해 법인이 재정경제부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’임을 요하는 것으로 규정함으로써, ‘중요한 정보’는 장차 ‘법령에 따라 공개될 것’을 당연한 전제로 하는 것으로 해석되고, 시행규칙 제36조 에 의하면 법령에 의하여 금감위와 거래소에 신고되거나 보고되어 그 내용이 기재된 서류가 비치된 경우나 신문 게재, 방송, 전자전달매체의 방법으로 공개된 정보를 위 법조항에 따라 공개된 것으로 규정하고 있다.

이와 같은 죄형법정주의의 취지와 ‘중요한 정보’로서의 ‘정보’ 및 ‘공개’에 관한 관계 법령의 규정내용을 종합하여 보면, 어떠한 정보가 법 제188조의2 에서 말하는 ‘중요한 정보’에 해당한다고 하기 위하여서는, 그 정보가 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것’에 해당하여야 하는 것임은 당연하지만 그것만으로는 부족하고, 나아가 일반인이 예측할 수 있는 행위의 유형으로서 그 정보의 내용은 법 제186조 제1항 각 호 또는 이에 의하여 순차로 위임을 받은 시행령 제83조 제3항 각 호 및 금감위규정 제69조 제1항 각 호의 세부조항에서 예시하고 있는 신고의무사항에 해당하거나, 그렇지 않더라도 그 정보는 법인의 경영·재산 등 법인의 운영상황에 관하여 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항으로서 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 입장에서 판단할 때 법령에서 예시한 신고의무사항에 비견할 수 있을 정도로 중요한 것이어야 하고, 장차 법령의 규정에 의하여 공개될 것으로 예정되어 있는 정보에 해당할 것을 아울러 요한다고 보아야 할 것이다. 만약 이와 달리, 법령에 의하면 신고의무사항에 해당하지 않거나 법령상의 신고의무사항과 아무런 관계가 없으며 법령에 의하여 공개될 것이 예정되어 있지도 않은 사항에 관한 정보임에도 불구하고, 그것이 어떤 사정에서 외부의 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보가 된다는 이유만으로 형벌법규의 대상이 되는 ‘중요한 정보’에 해당하는 것으로 해석할 수 있다고 한다면, 이는 형벌법규에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 명백히 규정하지 아니하여 일반인이 어떠한 행위가 그 구성요건에 해당하는지를 예견할 수 없음에도 불구하고 그 형벌법규에 의하여 형벌을 과하는 결과가 되어 죄형법정주의에 반하게 된다고 할 것이다.

(나) 이 사건에서 피고인들이 보유하고 있었다는 미공개 정보는 진양제약이 자기자본금 32,683,822,816원의 3.07%에 해당하는 1,002,750,000원으로 엠젠바이오의 신주 66,850주를 인수함으로써 엠젠바이오의 10.24% 출자지분을 보유한 3대 주주가 된다는 내용인바, 관계 법령 중에는 금감위규정 제69조 제1항 제5호 (사)목이 ‘자기자본의 100분의 5 이상의 타법인의 주식 및 출자증권의 취득 또는 처분에 관한 결정이 있은 때’를 신고의무사항으로 규정하고 있을 뿐이므로, 위의 정보는 그 자체로는 법령이 예시한 출자비율의 수치에 현저히 미달하여 신고의무사항에 해당하지 아니함은 물론 이에 비견할 수 있는 정도로 중요한 사항이라고 할 수 없으며, 피고인들의 행위 당시를 기준으로 법령에 의한 공개가 예정된 바도 아니었던 것이어서 법 제188조의2 에서 규정한 ‘중요한 정보’에 해당한다고 볼 여지가 없다.

이에 원심은, 일반적으로 타법인 출자는 그 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵지만, 이 사건에 있어서 ⓛ 당시 국내 주식시장은 이른바 바이오 테마 붐이 일고 있었고 특히 2005. 5. 20. 황우석 교수의 줄기세포 연구논문 발표로 인하여 2005. 6.～7.경에는 그 열기가 치솟고 있었던 점, ② 진양제약이 유상증자에 참여하기로 한 엠젠바이오는 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사로서 형질전환 복제돼지를 연구하고 있고 이미 국내 최초로 형질전환 복제돼지 ‘형광이’를 탄생시키기도 하였다는 사실은 주식시장에 알려져 있었던 점, ③ 진양제약은 엠젠바이오의 유상증자에 참여하여 지분 10.24%를 취득함으로써 엠젠바이오와 바이오 의약품 연구, 제조 및 판매 사업에 있어서 제휴를 할 수 있게 되었고, 실제로 엠젠바이오로부터 최우선적 공동사업 협의권을 확보한 점, ④ 이에 진양제약은 2005. 7. 11. 엠젠바이오에 대한 투자사실을 자진 공정공시하면서 언론사에 보도자료를 배부하는 등 그 사실을 크게 홍보했던 점, ⑤ 그 결과 진양제약의 주가는 그 직후 폭등하여 2005. 7. 11.과 7. 12. 연속하여 상한가를 기록한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 정보는 당시 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’에 해당한다고 판단하였다.

그러나 이 사건에서와 같이 법령에서 타법인에 대한 출자의 경우 출자액의 자기자본 대비 비율에 관한 구체적인 수치까지 규정하여 신고의무사항을 규정한 경우에는, 일반인의 예측가능성을 보장하기 위하여서도 그 수치를 기준으로 해당 여부를 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 또한, 당시 유가증권시장에서 바이오 관련 종목에 대한 관심이 집중되어 테마 붐이 일고 있었다고 하나, 그와 같은 현상은 확인되지도 아니한 무수한 정보가 오가는 유가증권시장에서 투자자들 사이에서 일시적으로 형성되었다가 소멸하기도 하는 것으로서 뚜렷한 실체가 없는 경우가 허다한 사정에 비추어, 이는 법인의 경영상황이나 재산상태 등을 객관적으로 반영하는 것이라고 할 수 없으며, 진양제약이 바이오 관련 업체에 투자한다는 사정이 공개된 후 일시적으로 주가가 올랐다는 사정도 그 정보가 ‘중요한 정보’에 해당하는지 여부를 판단함에 중요한 자료가 될 수 없다.

{더구나 ⓛ 황우석 교수가 2005. 5. 20.경 줄기세포 연구논문을 발표하는 등 이 사건 당시 이른바 바이오 관련 주식에 상당한 열기가 있었던 것은 사실이나, 그 반면에 한국경제신문 등 언론에서는 “황우석 교수팀의 연구 결과로 바이오 관련 주식에 대한 투자 열기가 확산되고 있지만 그 연구 결과가 상용화되기까지는 5년 이상의 기간이 필요한데다 변수들이 상존하는 만큼 개별종목의 직접적인 수혜를 기대하기 어려우며, 줄기세포연구의 급속한 진전은 성체 줄기세포나 기존 바이오 공학 제품을 무력화시킬 가능성도 크다”는 취지로 보도하는 등 당시 바이오 관련 종목 투자자들의 신중한 접근이 필요하다는 주장이 제기되기도 한 점( 피고인 1의 변호인이 제출한 참고자료 23), ② 진양제약의 2대 주주인 공소외 3은 진양제약이 엠젠바이오에 투자할 것을 알고 있었음에도 이 사건 신주인수계약 체결 직전인 2005. 6. 29. 및 6. 30. 이틀에 걸쳐 진양제약의 주식 20만 주를 매도한 점, ③ 주식회사 비트컴퓨터는 2005. 7. 28. DNA, RNA 칩을 이용한 암조기진단, 유전자감식, 제대혈, 줄기세포 등을 연구하는 바이오 업체인 굿젠 주식회사에게 15억 원을 투자하여 굿젠 주식회사의 국내 영업권 독점 제휴에 관한 협약을 체결하고 같은 날 이를 공시하였으나 오히려 그 주가가 하락한 것에 비추어( 피고인 1의 변호인이 제출한 참고자료 25) 이 사건 당시 바이오 관련 업체에 투자한다는 사실 자체만으로는 일반 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 정보라고 보기 어려운 점, ④ 진양제약과 엠젠바이오 사이의 이 사건 신주인수계약 체결을 중재한 대우증권 직원 공소외 4는 당초 산업은행 측에 엠젠바이오에 투자할 것을 권유하였으나 산업은행 측에서 별다른 관심을 보이지 아니하여 진양제약을 소개한 것에 비추어 이 사건 당시 엠젠바이오에 대한 출자가 합리적인 투자자라면 누구든지 당해 출자법인의 주식의 거래에 관한 의사를 결정함에 있어서 상당히 중요한 가치를 지니는 것으로 인식할 수 있을 정도의 정보라고 단정하기도 어려운 점, ⑤ 피고인들을 검찰에 고발한 금융감독원 직원 공소외 5의 원심법정에서의 진술에 의하면, 금융감독원이 법 제188조의2 위반죄로 고발한 사건은 모두 법 제186조 제1항 각 호 에 해당하는 정보를 이용하거나 위 각 호에 해당하지 않더라도 법 제186조 제1항 각 호 에 준할 수 있을 정도로 평가될 수 있는 경우로 한정되었고, 이 사건에서와 같이 법령에서 구체적으로 수치를 특정하여 기준을 정하고 있는 사안에 대하여 그 기준에 미달함에도 ‘중요한 정보’로 보고 고발한 사건은 이 사건이 유일한 것인 점 등을 종합하여 보면, 비록 이 사건 당시 주식시장에 바이오 관련 종목에 대한 투자열기가 고조되어 있었고, 이 사건 정보로 인하여 진양제약의 주가가 상승하였다고 하더라도, 법령에서 정한 당해 법인과 관련된 투자 기준인 100분의 5에 상당히 미달하는 이 사건 정보를 일컬어 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’, 즉 ‘법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사항으로서 합리적인 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’로 단정할 수 없다.}

그렇다면 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 이 사건 정보가 법 제188조의2 제2항 소정의 ‘중요한 정보’임을 전제로 한 미공개정보 이용행위의 금지 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 나머지 피고인들에 대하여 유죄라고 한 원심의 판단은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결 론

따라서 검사의 피고인 5에 대한 항소는 결국 이유 없는 것이므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 피고인 1, 2, 3, 4의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 위 피고인들에 대한 원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

4. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 판결

1. 피고인 1은

가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 10.부터 2006. 1. 10.까지 원심판시 별지 1 ‘ 피고인 1 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 주식소유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 원심판시 별지 2 ‘ 피고인 1 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

2. 피고인 2는

가. 코스닥상장법인의 임원 또는 주요주주는 임원 또는 주요주주가 된 날부터 10일 이내에 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식소유상황을, 그 소유주식수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 각 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 5. 24.부터 2006. 2. 10.까지 원심판시 별지 3 ‘ 피고인 2 보유주식 상황 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 14회에 걸쳐 주식소유상황 및 그 변동내용 보고의무를 각 위반하고,

나. 코스닥상장법인의 주식을 대량보유(본인과 그 특별관계자가 보유하게 되는 주식 의 수의 합계가 당해 주식의 총수의 100분의 5 이상인 경우를 말한다)하게 된 자는 그날부터 5일 이내에 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 하며, 그 보유주식비율이 당해 법인의 주식의 총수의 100분의 1의 비율 이상 변동된 경우에는 그 변동이 있은 날부터 5일 이내에 그 변동내용을 금융감독위원회와 거래소에 보고하여야 함에도 불구하고,

2004. 4. 27.부터 2005. 10. 29.까지 원심판시 별지 4 ‘ 피고인 2 주식 대량보유 등 보고의무위반 내역’ 기재와 같이 총 6회에 걸쳐 주식 대량보유상황 변동내용 보고의무를 각 위반하였다.

1. 피고인 1, 2의 당심 및 원심에서의 각 진술

1. 대량보유 및 보유상황변동 보고의무위반 내역

1. 소유주식상황 및 변동내용 보고의무위반 내역

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택( 피고인 1, 2에 대하여, 이하 같다)

가. 임원 및 주요주주의 주식 소유상황 보고의무위반의 점 : 각 증권거래법 제210조 제5호 , 제188조 제6항 (각 벌금형 선택)

나. 주식 대량보유상황 보고의무위반의 점 : 각 증권거래법 제210조 제5의2호 , 제200조의2 제1항 (각 벌금형 선택)

1. 노역장유치

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입( 피고인 2)

형법 제57조

1. 공소사실의 요지

피고인 1은 코스닥상장법인인 진양제약의 회장 겸 대표이사로 재직하던 사람, 피고인 2는 위 피고인 1의 아들로 진양제약 부사장으로 재직하던 사람, 피고인 3은 진양제약 부회장인 공소외 2의 아들로 의약품 판매업을 목적으로 설립된 주식회사 창암파마의 대표이사로 재직하는 사람, 피고인 4는 진양제약의 이사대우로 재직하던 사람, 피고인 5는 엠젠바이오의 대표이사인 사람인바,

코스닥상장법인의 임원·직원·주요주주 및 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 및 그 사람으로부터 당해 정보를 받은 정보수령자의 경우, 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하여서는 아니 됨에도 불구하고, 피고인들은 2004년경부터 2006년경 사이에 국내 주식시장에서 황우석 전 서울대 교수의 바이오 관련 연구와 주식시장 과열화 등으로 인하여 이른바 ‘바이오 테마 열풍’이 일고, 진양제약이 국내 최초의 바이오 장기 개발 전문회사인 엠젠바이오와 사이에 엠젠바이오의 제3자 배정 유상증자에 참여하여 10.24%의 지분을 취득하기로 합의한 것을 계기로, 위 유상증자 참여 사실이 일반인에게 공개될 경우 진양제약의 주가가 폭등할 것으로 예상되자 그 이전에 진양제약 주식을 매수한 다음 이 사실이 일반인에게 공개되어 진양제약의 주가가 폭등할 때 이를 매도하여 시세차익을 얻을 것을 마음먹고, 2005. 6. 초순경부터 피고인 2와 엠젠바이오 대표이사인 피고인 5의 협의를 거쳐 2005. 7. 1. 진양제약이 인수할 신주의 수 및 인수가액이 결정되고, 2005. 7. 2. 진양제약이 정식으로 이사회 결의를 마치고 엠젠바이오도 서면결의 방식으로 이사들의 동의를 얻음으로써 진양제약의 위 유상증자 참여 사실이 사실상 확정되자, 이러한 미공개 중요 정보를 이용하여,

가. 피고인 1은

위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 6 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 90,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 347,902,208원 상당의 이익을 취득하고,

나. 피고인 2는

위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 5.까지 사이에 자신이 평소 관리하던 공소외 7 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 80,000주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 470,305,164원 상당의 이익을 취득하고,

다. 피고인 3은

2005. 7. 초순경 위 공소외 2에게 진양제약의 경영상황, 사업계획 등을 문의하여 그로부터 위 진양제약의 엠젠바이오 유상증자 참여라는 구체적인 정보를 받은 다음 위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 7.과 2005. 7. 11. 자신 명의의 주식 계좌를 이용하여 진양제약 주식 65,596주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 매도하는 등 하여 총 261,924,032원 상당의 이익을 취득하고,

라. 피고인 4는

위 정보가 일반인에게 공개되기 전인 2005. 7. 4.부터 2005. 7. 7.까지 사이에 자신 명의의 주식 계좌와 평소 관리하던 처 공소외 8 명의의 차명계좌를 이용하여 진양제약 주식 30,150주를 집중 매수한 다음, 위 정보가 일반인에게 공개된 이후에 위 주식을 일부 매도하는 등 하여 미실현이익을 포함하여 총 96,937,379원 상당의 이익을 취득하였다.

2. 판 단

위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 관계 법령 : (생략)]