1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심...

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 주장 및 판단

가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권설정등기는 아래와 같은 사유로 인하여 무효이므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

1) 이 사건 근저당권설정등기는 실제 공사대금 채권자인 C의 요구에 따라 원고에 대하여 아무런 채권이 없는 피고 명의로 설정된 것이므로 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효이다. 2) 이 사건 근저당권설정등기는 C과 그 배우자인 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 이루어진 것으로 C에게 조세포탈 및 강제집행면탈의 목적이 인정되어 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제2호가 적용되지 아니하므로 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 무효이다.

3) 이 사건 근저당권설정등기는 C이 하수급인들에 대한 공사대금채무를 면탈할 목적으로 피고 명의로 설정된 것으로 민법 제103조에 위반하여 무효이다. 나. 판단 1) 피담보채권이 존재하지 아니하여 무효라는 주장에 대한 판단 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 것이다

대법원 2001. 3. 15....