서울고등법원 2007.5.31.선고 2006나50187 판결

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사건

원고,항소인

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서울고등법원 2007.5.31.선고 2006나50187 판결

손해배상(기)등

사건

2006나50187 손해배상 ( 기 ) 등

원고,항소인

주식회사 000

파주시 교하읍

대표이사 000

소송대리인 변호사

피고,피항소인

1. 000

서울 강남구 청담동

2. 000

고양시 일산서구 일산3동

3. 000

파주시 교하읍

피고들 소송대리인

담당변호사

제1심판결

서울중앙지방법원 2006. 5. 4. 선고 2005가합99195 판결

변론종결

2007. 5. 10 .

판결선고

2007. 5. 31 .

주문

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한 피고들은 각자 원고에게 금 900, 000, 000원 및 이에 대하여 2007. 4. 17. 부터 2007 .

5. 31. 까지는 연 5 %, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20 % 의 각 비율에 의한 금원을 지급하라 .

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다 .

3. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지 9는 피고들의 각 부담으로 한 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다 .

청구취지및항소취지

1. 청구취지

주위적 청구취지 : 피고들은 각자 원고에게 금 1, 000, 000, 000원 및 이에 대하여 이 사

건 2007. 4. 17. 자 청구취지확장신청서 부본이 최종 송달된 날부터 완제일까지 연 20 %

의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 .

제1차 예비적 청구취지 : 원고에게, 피고 1은 금 250, 000, 000원, 피고 2는 금

50, 000, 000원, 피고 3은 금 200, 000, 000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본이

마지막으로 송달된 다음날부터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라는

판결 .

제2차 예비적 청구취지 : 원고에게, 피고 1은 금 250, 000, 000원, 피고 2, 피고 3은 각

자 금 145, 065, 400원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본이 마지막으로 송달된

다음날부터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 ( 원고는 당심에

서 제2차 예비적 청구를 추가하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들에 대한 패소부분을 취소하고, 주위적 또는 예비적 청구취지 기

재와 같은 판결 .

이유

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2호증, 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증, 갑제6호증의 1 내지 4, 갑제8호증의 1 내지 4, 갑제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

가. 당사자 관계

피고 1은 건설업체의 대표이사이고 피고 2, 3은 각 공인중개사들로서, 피고들은 공동하여 제1심 공동피고인 A와 원고 사이에 체결된 별지 목록 기재 각 부동산 ( 이하 ' 이 사건 부동산 ' 이라 한다 ) 에 관한 매매계약을 중개하였고, 원고는 공장부지를 위하여 이 사건 부동산을 매수하였다가 그 대금을 편취당한 피해자이다 .

나. 이 사건 부동산의 편취를 위한 소송 경과 ( 1 ) 제1심 공동피고 A와 B는 2002. 초경 소외 000, 000, 000, 00과 공모하여 이 사건 부동산에 관한 지적공부와 등기부가 멸실되어 무주의 부동산임을 이유로 국유화된점을 이용하여, 그 매도증서를 위조한 다음 소외 대한민국을 상대로 소유권보존등기의 말소등기를 구하는 민사소송을 제기하여 승소판결을 받는 방법으로 이 사건 부동산을 편취하기로 공모하였다 .

( 2 ) 이에 따라 위 A는 이 사건 부동산에 관한 매수인 행세를 하면서 위 B가 사무장으로 근무하던 변호사 사무실의 변호사인 제1심 공동피고 C를 소송대리인으로 선임한 다음, 2002. 8. 12. 서울지방법원 2002가합50274호로 대한민국을 피고로 하여 ' 위 A의 아버지인 소외 망 000이 이 사건 부동산을 사정받은 소외 000으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 그 소유 명의로 등기를 경료한 후 위 000의 사망으로 위 A가 이 사건 부동산을 상속받아 소유하게 되었는데, 대한민국이 이를 무주의 부동산으로 오인하여 자신 명의로 소유권보존등기를 경료하였으므로, 대한민국은 위 A에게 이 사건 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 ' 는 내용의 소 ( 이하 ' 이 사건 민사소송 ' 이라 한다 ) 를 제기하였다 . ( 3 ) 위 A와 B는 이 사건 민사소송에서 위조한 매도증서 ( 갑제6호증의 3, 이하 ' 이 사건 매도증서 ' 라 한다 ) 를 증거로 제출하여 이에 속은 위 법원으로부터 2003. 1. 28. ' 위 A이 이 사건 부동산의 정당한 소유자이므로 대한민국은 이에 관한 자신 명의의 소유권보존등기를 말소하라 ' 는 내용의 승소 판결 ( 이하 ' 이 사건 1심 판결 ' 이라 한다 ) 을 선고 받았고, 그 항소심인 서울고등법원에서 2004. 8. 20. 2003나16988호로 대한민국의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고받은 다음, 대법원에서도 2004. 11. 25. 2004다 .

49884호로 대한민국의 상고를 기각하는 내용의 판결을 선고받았다 .

다. 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 체결 및 금원 편취 경위 ( 1 ) 위 A와 B는 1심 법원인 위 서울지방법원으로부터 이 사건 부동산에 관한 승소판결을 선고받자, 이 사건 부동산을 매도하여 그 대금을 편취하기로 공모하고, 위 A는 그 무렵 위 C에게 자신을 대리하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하여 달라고 부탁하면서 이에 관한 일체의 사항을 위임하였다 . ( 2 ) 위 C는 피고들의 중개로 원고를 소개받은 다음 2004. 7. 13. 위 A를 대리하여 원고와 이 사건 부동산에 관하여 대금 116억 5, 940만 원으로 정하여 매매계약 ( 이하 ' 이 사건 매매계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하였고, 위 A가 이 사건 부동산의 진정한 소유자라 믿은 원고로부터 같은 날 계약금 명목으로 금 12억 원을 지급받은 것을 비롯하여 2005 .

1. 14. 까지 4차례에 걸쳐 계약금 및 중도금 명목으로 합계 금 60억 원을 지급받았다 .

라. 사기범행의 발각 및 처벌( 1 ) 그러나 2005. 2. ~ 3. 경 다른 토지사기단의 투서로 위 A 등의 이 사건 사기범행 이 발각되었고, 이에 따라 이 사건 매매계약도 더 이상 이행되지 않은 채 종료되었다 . ( 2 ) 위 A와 B는 위와 같은 사기, 공문서위조 등의 죄로 2005. 8. 19. 의정부지방법원 2005고합87호로 위 A는 징역 5년, 위 B는 징역 10년을 각 선고받았다 . ( 3 ) 한편, 원고가 위 A, B에 대해서는 공동불법행위자로서, 위 C에 대해서는 위 B에 대한 사용자로서 원고의 손해 중 일부의 배상을 구하는 이 사건 손해배상청구에 대하여 제1심은 ' 위 A, B, C는 각자 원고에게 금 10억 원 및 이에 대하여 2005. 11. 12 .부터 완제일까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 ' 는 내용의 판결을 선고하였고, 위 A 등이 항소하지 않아 위 제1심 판결이 그대로 확정되었다 .

2. 당사자의 주장

원고는, 주위적으로 피고들이 이 사건 매매계약을 중개하면서 당시 이 사건 부동산에 관하여 위 A와 대한민국 사이에 진행되고 있던 민사소송과정에서 현출된 원고의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사실들을 고의 또는 과실로 원고에게 알리지 않은 채 이 사건 부동산의 매매를 중개하여, 결국 원고로 하여금 지급한 매매대금 상당의 손해를 입게 하였고, 이는 피고들이 중개인으로서의 의무를 위반한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 것이므로, 피고들은 각자 원고에게 이 사건으로 입게 된 손해 중 일부인 금 10억 원을 배상할 의무가 있고, 예비적으로 첫째, 중개계약에 따른 보수의 지급은 유효한 매매계약의 성립을 전제로 하는데, 이 사건 매매계약은 토지사기단에 의한 계약으로 원시적으로 불능에 해당하여 무효라 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약의 중개에 따라 위 C로부터 지급받은 보수를 부당이득으로서 반환할 의무가 있으며, 둘째, 위 C는 토지사기를 모른 채 정상적인 매매계약이라고 착오하여 거액의 보수를 지급하기로 약정한 것이므로 이는 중요한 사항에 관한 의사표시의 착오에 해당하여 이를 취소할 수 있다 할 것이고, 위 C의 채권자인 원고는 위 C를 대위하여 이 사건 중개계약을 취소하고 그 원상회복으로서 지급한 중개보수의 반환을 구하며, 셋째 , 공인중개사의 자격이 없는 피고 1의 경우 업으로 중개행위를 할 수 없어 중개행위와 관련하여 어떤 명목으로도 보수를 받을 수 없으므로, 피고 1은 법률상 원인 없이 취득한 중개수수료 금 2억 5, 000만 원을 반환할 의무가 있고, 피고 2, 3은 공인중개사로서 사례, 증여 기타 어떠한 명목으로도 법정수수료를 초과하여 금품을 받을 수 없음에도 공동하여 중개행위를 하면서 법정수수료 금 104, 934, 600원을 초과한 금 2억 5, 000만원을 지급받았으므로, 원고는 위 C를 대위하여 무효인 초과지급 부분의 반환을 구한다고 주장한다 .

이에 대하여 피고들은, 첫째, 원고가 제1심에서 주위적 청구원인으로 주로 중개계약에 따른 의무불이행을 이유로 손해배상을 구하였다가 당심에 이르러 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 것으로 청구원인을 변경 또는 추가하고 당심에서 법정수수료를 초과한 금원의 반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였는바, 이는 청구를 변경함에 있어 요구되는 청구의 기초의 동일성이 없을 뿐 아니라 피고들의 심급의 이익을 해 치므로 부적법하고, 둘째, 피고들은 이 사건 매매계약이 체결되기까지의 소송의 진행상황, 이 사건 부동산의 권리관계, 매도증서에 대한 감정결과 등 필요한 모든 사항을 조사 · 확인하여 원고에게 알려 주는 등 중개인으로서 요구되는 주의의무를 게을리 한 잘못이 없으므로 이를 전제로 한 원고의 이 사건 주위적 청구는 받아들일 수 없으며, 셋째 원고의 이 사건 예비적 청구는 모두 위 C를 대위하여 구하는 것인데, 원고가 위 C로부터 지급받을 채권을 모두 변제받았으므로 위 C에 대한 채권자임을 전제로 원고가 위 C를 대위하여 피고들에 대하여 구하는 부분은 부적법하다고 다툰다 .

3. 쟁점별 판단

가. 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구의 적법 여부 ( 1 ) 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다 ( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조 ) .

( 2 ) 그러므로 먼저 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가한 예비적 청구에 대하여 청구의 기초에 있어서 변경이 있는지에 관하여 살펴보면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이 사건 소 제기시부터 피고들의 중개계약 또는 법령상 요구되는 주의의무 위반에 따른 불법행위 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해의 배상을 구하는 것임이 기록상 분명하므로, 당심에 이르러 주위적 청구의 원인으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구가 추가되었다는 점을 전제로 한 피고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 법정수수료의 상한을 초과하여 지급된 중개수수료의 반환을 구하는 것으로, 이는 이 사건 중개의 목적인 이 사건 매매계약의 이행불능 또는 중개계약의 취소를 전제로 하여 지급된 중개수수료의 반환을 구하는 기존 예비적 청구와 동일한 생활 사실에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법을 달리하고 있는 것일 뿐이어서 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다 .

한편, 반소와는 달리 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 피고의 동의 없이도 자유로이 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것인바, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있어 소송절차를 현저히 지연케 한다고 할 수 없으며, 이로 인하여 피고에 대하여 심급의 이익을 해한다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고들의 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다 .

나. 주위적 청구에 대한 판단 ( 1 ) 인정되는 사실관계

위 인용증거들과 갑제7호증의 1 내지 6, 갑제10호증, 을제3호증의 1, 2, 을제4호증의 1 내지 3, 을제5호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

( 가 ) 중개의뢰 및 매매계약 체결 경위 1 ) 위 C는 이 사건 부동산에 관한 위 1심 소송에서 승소판결을 선고받은 후인 2003. 4. 경 평소 알고 지내던 피고 1에게 이 사건 1심 판결문을 보여주면서, 위 A로부터 이 사건 부동산의 매도를 위임받았으니 이 사건 부동산을 매수할 사람을 알아봐 달라고 부탁하였고, 피고 1은 다시 2003. 8. 경 부동산 중개업자인 피고 2에게 매수인의 물색 및 매매를 의뢰하였다 .

2 ) 한편 원고는 2004. 2. 내지 3. 경 부동산 중개업자인 피고 3에게 공장부지 용도로 적당한 부동산을 알아봐 달라고 부탁하였고, 피고 3은 다시 2004. 5. 경 평소 알고 지내던 부동산 중개업자인 피고 2에게 위 부동산을 알아보는 일을 의뢰하였다 . 3 ) 이에 피고 2가 피고 3에게 피고 1로부터 부탁받은 이 사건 부동산을 소개하였고, 피고 3은 2004. 5. 말에서 6. 초 사이에 피고 1, 2와 함께 위 C의 변호사 사무실을 방문하여, 위 C와 이 사건 부동산의 매매대금을 평당 금 40만 원으로 합의하고, 피고들에 대한 매매계약 중개수수료 명목으로 위 C로부터 금 5억 원을 지급받기로 하였다 . 4 ) 그 후 피고 3은 원고측 매수담당자인 소외 000에게 이 사건 부동산을 소개하였고, 위 000이 이 사건 부동산에 대한 매수의사를 표시함에 따라 2004. 7. 13. 위 C의 변호사 사무실에서 원고를 대리한 위 000과 위 A를 대리한 위 C 사이에 피고 3의 중

개로 이 사건 매매계약이 체결되었다 .

5 ) 이 사건 매매계약 체결당시 위 000은 위 C에게 매도인인 A를 만나게 해달라고 요청하였으나, 위 C로부터 위 A가 나이가 많고 거동이 불편하여 자신에게 이 사건 부동산의 매도에 관한 일체의 사무를 위임하였다고 하면서 위 A의 인감과 인감증명서를 제시하자 더 이상 이의를 제기하지 않았고, 한편 위 C는 ' 이 사건 부동산이 현재는 산림청 소유로 되어 있으나 그 소유자인 A가 매도증서와 등기부등본의 진본을 가지고 있어 1심에서 승소판결을 받았고 2심에서도 곧 승소판결을 받을 것이다 ' 라는 취지로 말하면서 위 000에게 매도증서와 그 매도증서가 진정하게 성립되었다는 취지의 감정결 과서를 보여주었다 .

( 나 ) 민사소송의 경과1 ) 이 사건 1심 판결에 대한 항소심인 서울고등법원 2003나16988호 사건에서 당시 피고인 대한민국의 신청으로 진행된 이 사건 매도증서에 대한 감정결과, 감정인 000은 2003. 7. 9. 위 법원에 위 000, 000 명의의 이 사건 매도증서가 위조되었을 가능성이 크다는 의견을 제시한 반면, 이어 다시 이루어진 재감정결과 감정인 00은 2004. 3. 18. 위 법원에 이 사건 매도증서가 진정하게 성립된 것이라는 취지의 상반된 의견을 제시하여, 피고들이 이 사건 매매계약을 중개할 무렵인 2004. 4. 내지 7. 경에는 이 사건 매도증서의 진정 성립을 둘러싸고 반대 내용의 복수의 감정서가 제출된 상태였다 .

2 ) 또 다른 토지사기단의 일원인 소외 000은 2004. 4. 20. 경 위 서울고등법원 담당재판부에 허무인인 △△△의 이름으로, ' 이 사건 매도증서가 위조된 것이고, 위 소송은 토지사기단에 의한 소송 ' 이라는 취지의 탄원서를 제출하였는데, 그 탄원서에는 관련 문헌뿐 아니라 위 A의 인장이 날인된 분배약정서 등이 첨부되어 있고 위조의 내용 및 근거에 대하여 자세한 설명이 기재되어 있었다 .

3 ) 위 000은 다시 자신의 어머니인 소외 000과 동생인 소외 000을 채권자로 하여 이 사건 부동산은 그 선조인 000이 취득한 것이라는 이유로 처분금지가처분을 신청하여 2004. 8. 16. 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2004카합495호 가처분결정에 따라 처분금지가처분등기가 기입되도록 하였고, 위 000 등의 이름으로 2004. 6. 18. 경 이 사건 민사소송의 항소심에 독립당사자참가인으로 참가신청을 하였으나, 2004. 8. 20. 서울고등법원 2004444096호로 사실심 변론종결 후의 참가신청으로 부적법하다는 이유로 참가신청을 각하하는 판결이 선고되었다 . ( 다 ) 피고들의 이 사건 부동산에 관한 권리관계 확인 및 중개수수료의 수령 경위 1 ) 피고 1은 위 C로부터 이 사건 부동산의 매매를 의뢰받은 다음 상당한 기간이 경과하여도 항소심 판결이 선고되지 않자, 2004. 4. 내지 5. 경 위 C에게 그 이유를 문의하였는데, 위 C로부터 이의신청이 들어와 늦어지고 있으나 걱정하지 말라고 하면서 이 사건 매도증서와 그 매도증서가 진정하게 성립되었다는 내용의 감정결과서를 제시받고, 위 감정결과서만 확인한 후 이의신청의 내용 등 소송의 구체적인 진행경과에 대해서는 더 이상 묻지 않았으며, 피고 2 또한 피고 1과 위 C의 말만을 믿고 더 이상 소송의 진행경과를 확인하지 않았다 .

2 ) 피고 3도 피고 1과 위 C로부터 이 사건 소송상황에 대한 설명을 들은 다음 이 사건 매도증서와 위와 같은 내용의 감정결과서를 제시받자, 그들의 말만을 믿고 더 이상 소송진행상황에 대하여 조사를 하지 아니한 채 원고를 대리한 위 000에게 이 사건 부동산의 권리관계에 특별한 문제가 없다는 취지로 매수를 권유하였다 . 3 ) 위 C는 원고로부터 1차 중도금 명목으로 금 24억 원을 지급받자 2004. 9. 경이 사건 매매계약의 중개에 대한 보수로 피고 1에게 금 2억 5, 000만 원, 피고 2에게 금 5, 000만 원, 피고 3에게 금 2억 원을 각 지급하였는데, 당시 피고들은 이 사건 민사소송에 관하여 대법원에서 최종적으로 패소 판결이 선고될 경우 지급받은 중개수수료를 반환하기로 약정하였다 .

( 2 ) 손해배상책임의 성립 여부 ( 가 ) 주의의무의 내용

구 부동산중개업법 ( 2000. 1. 28. 법률 제6236호로 개정된 것, 2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 제정에 의하여 폐지됨, 이하 ' 구법 ' 이라고 한다 ) 제16조 제1항은 중개업자는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 한다고 규정하고 있고, 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태 입지 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 · 정확하게 설명하여야 하여야 할 뿐 아니라 ( 구법 제17조 제1항 ), 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인 설명 사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하도록 ( 구법 제17조 제3항 ) 규정하고 있으며, 구법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 규정 취지와 중개행위 속에 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매 · 교환 · 임대차 기타 권리의 득실 · 변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함되는 점 ( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조 ) 에 비추어 볼 때, 중개업자가 부담하는 주의 의무의 상대방은 의뢰인에 한정되지 않으며 거래상대방 당사자에 대해서도 업무상 일반적 주의의무를 부담한다고 할 것이어서, 중개업자가 의뢰인 이외의 거래당사자에게 성실의무와 설명의무를 위반한 경우에는 업무상 일반적 주의의무에 대한 위반으로 불법행위에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다 할 것이고, 또한 이 사건의 경우처럼 구법에 의한 중개업자와 중개업자가 아닌 사람이 공동하여 부동산 거래를 알선, 중개하는 경우, 중개업자가 아닌 사람도 공동중개인에 해당하여 중개업자와 동일한 내용의 주의의무를 부담한다 할 것이다 .

( 나 ) 판단

앞서 본 사실관계에 의하면, 피고들은 모두 이 사건 매매계약을 중개한 공동중개인에 해당한다 할 것인데, 이 사건 부동산에 관한 소송이 항소심 계속 중으로서 그 권리관계가 불확정적인 상태였으므로, 이와 같은 경우 중개인으로서는 소송의 진행상황 및 소송에 제출된 자료 등을 보다 자세하게 조사 · 검토하여 이를 매매당사자에게 정확하게 전달하고 설명함으로써 매매당사자로 하여금 매매와 관련하여 올바른 결정을 할 수 있도록 도움을 주어야 함에도, 피고들은 매도인측 대리인인 위 C의 설명과 그가 제시한 이 사건 매도증서 및 그에 관한 감정결과서만을 믿고 소송진행상황에 관하여 더 조사하지 아니함으로써 이 사건 매도증서의 진정성립에 관하여 상반된 감정결과가 재판부에 현출된 상태이고 나아가 이 사건 민사소송이 토지사기단에 의한 소송사기라는 내용의 탄원서가 제출된 사실을 매수인인 원고에게 설명하지 못한 잘못이 있다 할 것이며, 이로 인하여 원고가 잘못된 정보에 기초하여 이 사건 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급함으로써 지급한 금원 상당의 손해를 입게 되었다 할 것이므로, 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 원고에게 피고들의 과실로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다 .

( 3 ) 손해배상의 범위

이 사건으로 인하여 입게 된 원고의 손해는 통상 이 사건 부동산의 매수로 인하여 원고가 매매대금 명목으로 실제 지출한 금 60억 원 상당이라 할 것이나, 한편 이 사건처럼 소송 계속 중인 부동산을 매도한다는 것은 상당히 이례적인 일이므로, 이를 매수할 경우 매도경위와 소유관계에 대하여 좀 더 주의를 기울여 확인하고 매매계약이 체결된 다음에도 소송의 진행경과와 권리관계에 대한 제한 여부 등을 주의 깊게 점검하는 것이 일반적이라 할 것인데, 원고는 매도인의 대리인인 위 C와 중개인들인 피고들의 말만을 믿고 더 이상 이 사건 부동산에 관하여 진행 중인 소송의 경과 및 자료를 확인하지 않은 점, 원고는 이 사건 매매계약 체결 이후에도 중도금 지급일 전에 소외 김순영 등의 명의로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분 등기가 경료되었으므로 이를 확인하여 추가 대금의 지급을 거절하는 등으로 손해의 확대를 방지할 수 있었음에도 권리관계에 관한 아무런 확인 없이 중도금을 지급한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정과 한편 이 사건 매매계약의 중개로 얻게 된 피고들의 이익 등을 고려하면 , 이 사건에 대한 책임은 피고들보다는 원고가 더 많이 부담하여야 한다고 판단되며, 이러한 여러 사정과 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상의 이념에 비추어 볼 때 피고들의 책임을 15 % 정도로 제한함이 상당하다고 할 것이다 . ( 4 ) 소결

그렇다면, 피고들은 각자 원고에게 원고가 입은 손해의 15 % 정도인 금 9억 원 ( 60억 , 원 × 15 % ) 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2007. 4. 17 .부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2007. 5. 31. 까지는 민법 소정의 연 5 %, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

고 할 것이다 .

다. 예비적 청구에 대하여 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 특별히 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반하는 것이 아닌 한 이를 허용하지 아니할 이유가 없다 ( 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 ) 할 것이어서, 이와 같은 경우 특정한 주위적 청구가 인용된다면 더 나아가 예비적 청구에 대하여 판단할 필요가 없다 할 것 이다 .

그러므로 이 사건 예비적 청구에 관하여 보건대, 이 사건 예비적 청구는 모두 원고가 위 C를 대위하여 피고들에게 지급된 이 사건 중개수수료를 법률상 원인 없이 취득한 금원이라고 주장하면서 그 반환을 구하는 것으로, 피고들의 주의의무 위반으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 주위적 청구와 성질상 양립 가능한 청구이므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 원고가 주위적, 예비적 병합의 형태로 제소함에 의하여 그 소송심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는 이른바 부진정 예비적 병합에 해당한다 할 것인데, 그 청구액수가 이 사건 주위적 청구로 구하는 금원의 일부에 불과한 점, 원고의 이 사건 주위적 청구는 피고들에 대하여 직접 원고에게 손해를 배상할 것을 구하는 것인 반면, 이 사건 예비적 청구는 모두 원고의 위 C에 대한 채권을 보전하기 위하여 위 C를 대위하여 구하는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 예비적 청구는 이 사건 주위적 청구에 대하여 원고가 예비적 청구로 구하고 있는 금원을 초과하여 인용될 것을 해제조건으로 하여 구하는 것이라고 봄이 상당하므로, 당심에서 이 사건 주위적 청구에 관한 심리한 결과 원고가 이 사건 예비적 청구에서 구하는 부분을 초과한 금원이 인용된 이 사건과 같은 경우에는 예비적 청구에 관하여 나아가 판단할 필요가 없다 할 것이다 .

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 주문 제1항에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .