2007노286 공직선거법위반

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주거 부산

본적 부산

피고인 및 김사

민만기

법무 법인 ○담당변호사 ◇◇◇

부산지방법원2007.4.24. 선고2006고합735 판결

2007. 8.23.

피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

(1) 사실오인 내지 법리오해

(가) 이 사건 공소사실 중 기부행위의 점(원심 판시 유죄부분)에 관하여, 피 고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 간담회를 개최한 다음 그 참석자들에게 음식물 을 제공한 행위는, 지방자치법 및 지방재정법에 의하여 편성되고 지방의회 의결을 거 쳐 행정자치부의 지방자치단체 세출예산집행기준에 의하여 업무추진비를 집행하며 이 루어진 것으로서, 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에 정한 '국가기관 또는 지방 자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 행위' 또는 위 제4호 각목에 서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위이므로, 공직선거법상 기부행 위에 해당하지 않는다.

(나) 또 이 사건 간담회는 모두 해당 부서의 요청에 따라홍무과에서 구청장 인 피고인의 일정에 맞추어 일시 , 장소 , 대상 등의 간담회 개요와 소요예산, 집행방법, 집행과목 등 예산집행내용을 명시한 문서를 기안하여 계통을 밟아 피고인의 결재를 받 아 개최되었고, 관련 규정을 준수하면서 종전부터 해오던 용도에 준하여 업무추진비를 지출하였을 뿐이므로, 기부행위에 대한 범의가 없었다. 특히, 구청장인 피고인이 원심 판시 범죄일람표 순번 4 기재와 같이 퇴직하는 구청공무원들에게 그간의 노고를 치하 하고 퇴직 후에도 구정에 협조해 달라고 당부하거나, 위 범죄일람표 순번 10 기재와 같이 구청공무원 중 현장근무자들에게 식사자리를 마련하여 어려움을 위로하고 격려하 는 것은 자치단체장으로서의 당연한 직무행위에 해당하므로, 기부행위에 대한 범의가 전혀 없었다 .

(다) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 전국의 지방자치단체장들이 관행적으로 국가 또는 자치단체의 시책사업 등 중요한 행사가 있거나 자치단체의 업무추진에 필요 할 때에는 소속 직원들 또는 유관 관계자들과 간담회를 개최하고 그에 수반하여 참석 자들에게 음식물을 제공하고 자치단체장이 업무추진비로 집행해 오고 있는 점, 이러한 행위는 대민업무를 주로하는 자치단체장의 정상적인 업무형태의 하나인 점 등에 비추 어 보면, 피고인이 간담회 참석자들에게 음식물을 제공한 행위는 그것이 적정한 구정 수행을 위하여 이루어진 이상, 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 사회상규에 위배 되지 아니하므로 위법성이 없다 .

(라) 피고인뿐만 아니라전국의 지방자치단체장들은 관행적으로 식사 등이 제공되는 간담회를 개최하고 있고 , 행정자치부에서도 그러한 관행을 금지하는 구체적 인 지침이 없는바, 피고인은 이 사건 간담회를 개최하여 식사 등을 제공하는 것이 법 률상 허용되는 것으로 알고 있었으므로, 이는 법률의 착오에 해당한다.

(2 ) 양형부당

원심이피고인에게선고한 형(벌금180만 원)은 너무 무거워서부당하다.

나 . 검사

(1) 사실오인 내지 법리오해

이 사건공소사실 중 허위사실공표의 점(원심 판시 무죄부분)에 관하여, 피고 인은 자신의 최종학력이 '중앙대학교 경상대학 상학과 1년 중퇴'임에도, 1995년 이래 2002년까지 각종 선거에 출마하면서 자신의 최종학력을 '중앙대학교 상과대학 경영학 과 졸업'이라고 허위로 등록하고, 별건으로 수사를 받을 당시에도 자신의 최종학력을 위와 같이 허위로 진술한 점 , 1998년 ○구청 인터넷 홈페이지를 구축할 당시부터 지속 적으로 구청장 약력란에 위와 같이 허위로 기재하였을 뿐만 아니라, 2005. 11.경 위 홈 페이지 개편작업 당시에도 이를 정정하지 아니하고 그대로 둔 점, ○구청 내부는 인터 넷과 LAN(근거리 통신망) 이 구축되어 있고, 업무도 주로 전자결재가 이루어지고 있으 므로, 구청장인 피고인이 소위 '컴맹'이라서 위 홈페이지에 한 번도 접속해 보지 않았 다는 것은 경험칙에 반하는 점, 특히 2005. 11. 위 홈페이지 개편작업 당시 구청장 인 사말을 교체하면서 그 말미에 직접 서명한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 선거에 당 선될 목적으로 위 홈페이지에 허위로 된 자신의 최종학력을 계속 게재하는 방법으로 허위사실을 공표하였음에도, 원심이 이를 간과하였다 .

(2) 양형부당

원심이피고인에게선고한 형은 너무 가벼워서부당하다.

2. 판단,

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) 공직선거법 제113조가 지방자치단체의 장 등은 당해 선거와의 관련성 여부 를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항 이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정방식에 비추어, 일단 제112 조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관 리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체장 등의 기부행위 금지 위 반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도218 판결 등 참조).

그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목에서 국가기관 또는지방자치 단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령에서 이를 직 접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 하고, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 위 조항에 의한 금품제공행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도579 판결 참조).

(2) 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄일 람표 기재와 같이 선거를 불과 몇 달 앞둔 시기에 집중적으로 각종 간담회라는 명목으 로 여러 모임을 개최한 다음 그 참석자들인 ○구청 관내 해병전우회 회원을 비롯한 봉 사단체 회원, 구의원, 구의회 간부, 시범가로추진위원, 퇴직공무원, 통계조사요원, 노인회 회원, 동장 및 주민자치위원 등 선거구민 또는 선거구민과 연고가 있는 자들과 식사를 하면서 업무추진비 지출을 위해 제공받은 신용카드를 이용하여 식대 등을 지급한 사실 이 인정된다.

위와 같이 피고인이 이 사건 간담회를 개최한 경위와시기, 그규모와횟수, 참석자들과 피고인의 인적 관계, 참석자들의 수와 그들에게 제공된 음식물의 가액 등 을 종합해 보면, 설령 그것이 지방자치법 및 지방재정법에 의하여 편성되고 지방의회 의결을 거쳐 행정자치부가 마련한 기준에 따라 집행되는 업무추진비로 지출되었다고 하더라도, 이를 직접적으로 뒷받침하는 별도의 법령이 존재하지 아니하고, '대상· 방 법 · 범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례' 에 의하여 이루어지지 않은 이상, 피고인이 간담회 참석자들에게 음식물을 제공한 행위가 공직선거법 제112조 제2 항 제4호 가목에서 정한 법령에 의한 금품제공행위나 제4호 나목에서 정한 조례에 의 한 금품제공행위 또는 제4호 각목에서 정한 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의 하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지도 아니 하므로, 기부행위의 개념에서 제외된다고 할 수 없다.

(3) 또, 앞서 본 바와 같은 여러 사정을 종합하면, 설령 이 사건 간담회가 해당 부서의 요청에 따라 간담회의 개요 및 예산집행내용 등에 관하여 문서를 기안하는 등 의 절차를 거쳐 개최되고 그 참석자들에게 종전부터 해오던 관행대로 음식물을 제공하 면서 업무추진비로 그 식대를 지출하였다고 하더라도, 피고인에게 위와 같은 음식물제 공 행위가 기부행위가 된다는 점에 대한 범의가 없었다고 할 수 없고, 그 참석자들이 퇴직하는 구청공무원이거나 현장근무자들이라고 해서 달리 볼 것도 아니다.

(4) 한편 , 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도, 그것 이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있 는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 (대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조).

공직선거법의 입법목적,기부행위를 상시 제한하는 것으로2004. 3. 12. 공직 선거법이 개정된 이유, 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목에서 '지방자치단체가 자 체사업계획과 예산으로 대상 · 방법 · 범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의하여' 합리적인 범위 내에서의 업무추진비를 집행할 수 있도록 보장하고 있 는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 각종 간담회라는 명목으로 여러 모임을 개최하고 그 참석자들에게 음식물을 제공한 다음 구청장에게 지급되는 업무추진비로 그 비용을 지출한 행위가 비록 관행적으로 이루어져 온 것이라고 하더라도, 이를 자치단체장의 정상적인 업무형태의 하나라고 볼 수 없고, 특히 피고인이 이 사건 간담회를 개최한 경위와 시기, 그 규모와 횟수, 참석자들과 피고인의 인적 관계, 참석자들의 수와 그들 에게 제공된 음식물의 가액 등을 종합하면, 이를 지극히 정상적인 생활형태의 하나로 서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기도 어려우므로, 사회 상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다 .

(5) 나아가, 피고인이 이 사건 간담회에 참석하여 그 참석자들에게 음식물을 제 공한 행위는, 설령 그것이 관행적으로 이루어지고 이를 금지하는 행정자치부의 구체적 인 지침이 없다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 공직선거법을 위반한 기부행위에 해 당하는 만큼, 피고인이 이를 법률상 허용되는 행위로 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다.

(6) 따라서, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여

(1) 이 사건 공소사실 중 허위사실공표의 점에 대하여, 피고인은 검찰 이래 당심 법정에 이르기까지 일관하여 ○구청 인터넷 홈페이지에 자신의 최종학력이 '중앙대학 교 상과대 경영학과 졸업'이라고 잘못 게재된 사실과 그 경위를 알지 못하였다고 주장 하므로, 이 사건의 쟁점은 피고인이 선거에 당선될 목적으로 위 홈페이지에 자신의 최 종학력을 허위로 게재하거나, 이를 알고도 그대로 묵인하였는지 여부에 있다고 할 것 이다.

(2) 우선, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 1968. 3. 2. 중앙대학교 경상대학 상학과에 입학하여 1학년 2학기까지 이수하고 1969. 3. 1. 미등록 제적된 사실, 부산 ○구청 인터넷 홈페이지는 1998. 12. 경 개설되었는데 당시부터 구청 장 약력란에는 피고인의 최종학력이 '1972. 2. 중앙대학교 상과대 경영학과 졸업'이라 고 게재된 사실, 2005. 11. 경 위 홈페이지에 대한 개편작업이 이루어졌으나 위 학력부 분은 변경되지 않은 채 2006. 7. 초까지 게재되어 있다가 그 무렵 삭제된 사실을 인정 할 수 있다.

(3) 그런데 피고인이 선거에 당선될 목적으로 자신의 최종학력을 위와 같이 허 위로 게재하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이를 입증하고자 검사가 제출한 1995. 제 1회 광역의원선거 후보자 등록 현황(부산 중구), 1998. 제2회 기초단체장선거 후보자 등록 현황(부산 중구), 2002. 제3회 기초단체장선거 후보자 등록 현황(부산 중구), 선거 공보 사본, 피의자신문조서 사본(부산지검 2005형제13818호), 부산일보 기사 사본 (2006. 5. 29.자), NAVER 인물정보 검색 결과물, YAHOO YAHOO 인물정보 검색 결과물 , DongA.com 인물정보 검색 결과물, 중앙일보 인물정보 검색 결과물, 연합뉴스 인물정 보 검색 결과물, 부산일보 인물정보 검색 결과물, 수사보고(언론사 인물DB 담당자 진 술청취), 수사보고(피의자의 후보자등록신청서 사본 첨부) 의 각 기재를 모두 종합하여 보더라도, 피고인이 이전 지방선거에서 자신의 최종학력을 '중앙대학교 상과대학 경영 학과 졸업'으로 하여 선거관리위원회에 등록하거나 선거운동을 한 사실, 2005. 11. 경 위 홈페이지 개편작업시 새로 게재할 인사말에 관하여 결재한 사실을 인정할 수 있을 뿐이지, 피고인이 구청 직원 등에게 위 홈페이지에 자신의 최종학력을 '중앙대학교 상 과대 경영학과 졸업'으로 게재하도록 하였다거나 그와 같이 게재된 사실을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(4) 오히려, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정, 즉 ① 피고인은 종전 지방선거에서는 줄곧 자신의 최종학력을 '중앙대학교 상 과대학 경영학과 졸업'으로 중앙선거관리위원회에 신고하고, 그와 같은 내용으로 홍보 하여 온 점, ② 그런데 피고인은 제4회 전국동시지방선거를 4개월 앞둔 2005. 1. 31. 경 ○구청 직원 석규열로 하여금 중앙선거관리위원회에 예비후보자의 인쇄물, 선전벽보, 선거공보에 학력에 관한 기록을 아예 제출하지 않고 표기도 하지 않을 경우 공직선거 법 위반 사유에 해당하는지 여부를 질의하게 하고, 그 답변에 따라 제4회 전국동시지 방선거 홍보물에는 학력을 기재하지 않은 점, ③ 구 공직선거 및 선거부정방지법이 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되면서 후보자등록신청을 하는 자에게 정규학력에 관한 최종학력증명서를 제출하도록 하였는데, 피고인이 제4회 전국동시지방선거에서 홍보물에 학력을 기재하지 않은 경위가 이러한 법개정에 따른 것으로 보이는 점 , ④ 구청 홈페이지는 구청의 행정과 관련한 홍보와 안내, 민원처리, 정보제공을 주목적으로 하는 것이지 구청장 개인의 선거와 관련한 홍보를 목적으로 하는 것이 아니고, 피고인 의 학력은 ○구청 홈페이지 중 작은 창으로 되어 있는 "구청장사랑방" 코너의 한 항목 으로 게재되어 있어 위 홈페이지에 접속하는 민원인들이 피고인의 약력란까지 확인하 리라고 예상하기는 쉽지 않은 점 등을 종합하면, 피고인이 개정된 공직선거법을 의식 하여 직접적인 선거운동용 홍보물에 학력을 기재하지 않는 마당에, 위험을 무릅쓰고 그 홍보효과가 의심스러운 구청 홈페이지의 구청장 약력란에 고의로 허위학력을 게재 하였으리라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 피고인이 위 홈페이지에 피고인의 학력 이 허위로 게재되어 있다는 사실을 알고 있었다고 하더라도 이러한 게재는 위 홈페이 지 개설 당시부터 있었던 것으로서 그 게재 시점(피고인이 부산 ○구청장에 취임한 후 약 6개월이 지난 1998. 12.경) 에 비추어 보면, 피고인에게 그 허위학력 게재로 제4회 전국동시지방선거에서 당선될 목적을 가지고 있었다거나, 2005. 11.경에 이르러 그와 같은 목적이 새삼 생겼다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(5) 따라서 , 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 허위사실공표의 점에 대하여 범 죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당한 것으 로 수긍이 가고, 달리 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위 법이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대하여

피고인은 그 동안 부산광역시 의원을 역임하고, 그 후 3회 연속으로 구청장에 당선되어 구청장으로 재직하는 동안 나름대로 시정 및 구정을 성실히 살피면서 모범적 으로 업무를 수행해 온 것으로 보이고, 피고인이 이 사건 간담회를 개최하고 그 참석 자들에게 음식물을 제공한 행위가, 비록 공직선거법상 기부행위에 해당하여 형사책임 을 면할 수 없기는 하나, 거기에는 간담회 참석자들에게 구정에 협조한 데 대한 감사 의 표시 내지는 그들의 노고를 치하하고 격려하는 구청장으로서의 직무 수행 의미도 일부 포함되어 있다고 보이는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있다.

한편, 피고인은 이미 1998년도에 실시된 제2회 지방자치단체장 선거에서 공직선 거 및 선거부정방지법을 위반하여 벌금 80만 원을 선고받은 전력이 있음에도, 구청장 으로 재직하고 있는 점을 이용하여 선거를 불과 몇 달 앞둔 시기에 집중적으로 간담회 명목으로 여러 모임을 개최하고, 구청장에게 지급되는 업무추진비를 이용하여 그 참석 자들에게 음식물을 제공함으로써, 공정하고 깨끗한 선거문화의 정착이라는 국민적 여 망을 저버린 점에서 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

위와 같은 사정과 그 밖에 피고인이 이 사건 간담회를 개최한 경위와 시기, 그 규모와 횟수, 참석자들의 수와 그들에게 제공된 음식물의 가액 등 기록에 나타난 양형 의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무 겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.

우성만 (재판장)

권영문

재판장

강석규