[1] 공직선거법 제112조 제2항 에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건

[2] 당원의 당비 납부행위가 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하기 위한 요건

[3] 정당의 당비 납부규정에 위반하여 특별당비를 납부한 행위가 공직선거법상 금지되는 기부행위에 해당한다고 본 사례

[4] 특별당비 납부행위와 관련한 기부행위 당시에 명시적, 묵시적으로 후보자공천과 관련하여 금원을 기부한다는 의사가 표시되었다고 볼 수 없어, 위 기부행위가 후보자공천과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 공직선거법 제113조 , 제112조 제1항 , 제2항 의 규정 방식에 비추어, 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 일단 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호 의 범죄구성요건에 해당한다. 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다.

[2] 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항 에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목 의 ‘정당의 당헌·당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌·당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 한다.

[3] 정당의 당비 납부규정에 위반하여 특별당비를 납부한 행위가 공직선거법상 금지되는 기부행위에 해당한다고 본 사례.

[4] 특별당비 납부행위와 관련한 기부행위 당시에 명시적, 묵시적으로 후보자공천과 관련하여 금원을 기부한다는 의사가 표시되었다고 볼 수 없어, 위 기부행위가 후보자공천과 관련하여 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 공직선거법 제112조 제1항 , 제2항 , 제113조 , 제257조 제1항 제1호 [2] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 [3] 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 , 제257조 제1항 제1호 [4] 정치자금법 제32조 제1호 , 제45조 제2항 제5호

[1] 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 (공1996하, 1937) 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 (공2005상, 254)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 여명외 2인

광주고법 2006. 12. 29. 선고 (전주)2006노145 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

1. 검사의 상고에 대하여

원심은, 이 사건 주위적 공소사실( 공소외 1에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점)에 대하여, 검사가 제출한 증거들 중 공소외 2, 3, 4, 5에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 4 작성의 각 진정서의 기재, 공소외 4의 제1심법정 진술, 공소외 5에 대한 증인신문조서는 모두 그 판시와 같은 이유로 증거능력이 없고, 주위적 공소사실에 부합하는 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 및 제1, 2회 각 검찰 피의자신문조서의 진술기재들은, 동인의 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지의 각 진술이 전혀 일관되지 못하고 있는 점, 동인이 피고인으로부터 1,000만 원을 받은 직후 이를 즉시 (정당명 생략)당 전북도당 통장에 당비로 입금하였던 점에 비추어 이로써 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인의 상고에 대하여

가. 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점

(1) 공직선거법 제113조 가 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 배우자는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항 이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후 제2항 에서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는 법령 규정 방식에 비추어, 일응 제112조 제1항 에 해당하는 금품 등의 제공행위가 제112조 제2항 과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니한 이상 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 제257조 제1항 제1호 의 범죄구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 ( 대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 , 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결 등 참조).

한편, 정당의 당원이 당비를 납부하는 행위가 공직선거법 제112조 제2항 에 의하여 기부행위로 보지 아니하는 같은 항 제1호 (나)목 의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하려면, 위 규정의 문언상 당해 정당의 당헌ㆍ당규 기타 내부규약에 따른 경우라야 할 것이다.

(2) 위의 각 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 당시 (정당명 생략)당의 당비규정은 특별당비는 중앙당에 납부하여야 하며, 당비의 입금은 자동계좌이체, 휴대전화ㆍ유선전화 결제와 그 외에 당 중앙위원회가 정한 결제 방식 중의 하나로만 하도록 규정되어 있는 점, 피고인은 이 사건 당시 위와 같은 규정에 의하지 아니하고 (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1에게 현금으로 1,000만 원을 전달하는 방법을 취하면서 이를 중앙당이 아닌 전북도당의 특별당비로 납부한 점을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인의 이러한 특별당비 납부행위는 공직선거법 제112조 제2항 제1호 (나)목 의 ‘정당의 당헌ㆍ당규 기타 정당의 내부규약에 의하여 정당의 당원이 당비 기타 부담금을 납부하는 행위’에 해당하지 않는다고 할 것이고, 따라서 제257조 제1항 제1호 의 범죄구성요건 해당성이 있으며, 이러한 피고인의 기부행위를 ‘지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것’이라고 볼 수 없는 이상 이를 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우라고 할 수도 없다.

(3) 이 부분 원심판결의 이유설시에는 부적절한 점이 있으나, 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정한 결론은 정당하므로, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공직선거법상 기부행위로 보지 아니하는 통상적인 정당활동과 관련된 행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

나. 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점

(1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2005. 5. 31. 실시된 지방선거에 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보로 출마하여 당선된 자인바, 누구든지 공직선거에 있어서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부할 수 없음에도, (정당명 생략)당 중앙당이 2006. 4. 중순경 당해 지역에 거주하는 당원, 주민에 대한 전화여론조사에 의하여 (정당명 생략)당 공천후보자를 선정하고, 그 결과를 토대로 중앙당의 공직후보자 적격심사 특별위원회에서 적격여부를 심사하여 확정하는 방식으로 경선을 실시하기로 한 상황에서, 경선 직전에 당에 대한 충성심을 보여 공천후보자 선정 및 확정과정에서 유리한 평가를 받고 도당위원장과의 면담을 주선받아 공천과정에서 직·간접적인 도움을 받을 의도로, (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1을 통하여 (정당명 생략)당에 전달되도록 하기 위하여, 2006. 4. 10.경 전주시 완산구 중화산동에 있는 (상호 생략)이라는 레스토랑으로 위 공소외 1을 불러낸 다음 ‘당이 어렵다는데 당에 좀 보태어 쓸 수 있도록 돈을 준비해왔다, 그리고 도당위원장과의 면담일정을 잡아 달라’고 말하면서 현금 1,000만 원을 제공하여 그 무렵 공소외 1로 하여금 (정당명 생략)당 전북도당의 통장에 입금케 함으로써 공직선거에 있어서 특정인을 후보로 추천하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하였다는 것이다.

(2) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 금원을 기부한 시기는 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보 경선 방법 등이 논의되고 있었던 시점이었고, 장차 여론조사 등을 토대로 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보가 결정되기 전이었던 점, 당시 (정당명 생략)당이 자금 부족 등으로 어려운 처지에 처하였다거나, 당원들을 통하여 당비납부를 독려하는 등의 상황에 있었다는 흔적을 발견하기 어려운 반면에, (정당명 생략)당 전북도당위원장인 공소외 6은 오히려 예비후보자의 특별당비 납부를 자제해 줄 것을 호소한 사실이 있었던 점, 실제로 특별당비를 납부한 자는 피고인 외에는 (정당명 생략)당 고창군수 예비후보였던 공소외 7이 유일하였고, 그 금액도 500만 원에 불과하였으며, (정당명 생략)당 전북도당은 피고인과 공소외 7로부터 납부받았던 특별당비를 모두 다시 돌려주었던 점, 피고인은 이 사건 금원의 출처를 친척들이 선거비용에 사용하라고 하면서 보태 준 것이라고 진술하고 있고, 자신이 선거자금을 타인으로부터 빌리기도 하였는바, 이에 비추어 피고인이 (정당명 생략)당에 이 사건 금원을 특별당비로 납부할 정도로 금전적 여유가 있었던 상태에 있었다고는 보기 어려운 점, 특별당비의 납부 방법에 있어서 (정당명 생략)당 전북도당 조직국장인 공소외 1을 따로 불러내어 은밀하게 현금으로 전달하는 방법을 택하였는데, 공소외 1은 위 공소외 6의 비서관을 지낸 경력이 있고, 조직국은 피고인을 비롯한 예비후보들이 모아 온 입당원서를 취합하여 당원명부를 작성하고 이를 중앙당에 보고하는 등의 업무를 행하였으며, 한편 경선 방법에 있어서 당원에 대한 여론조사가 큰 비중을 차지하고 있었던 점, 피고인 스스로도 당에 대한 충성심을 보이기 위하여 특별당비를 납부한 것이라고 진술하고 있는 점, 그 납부 방법이 (정당명 생략)당 당비규정이 정하고 있는 것이 아닌 점 등 피고인의 위 특별당비 납부행위와 관련한 기부의 시기 및 방법, 기부의 경위, 기부 당시의 (정당명 생략)당과 피고인이 처해 있었던 상황 등 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 기부행위는 (정당명 생략)당이 피고인을 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보자로 추천하는 것과 관련하여 이루어진 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.

(3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도1365 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 우선 검사가 제출한 증거들 중에서 피고인이 공소외 1에게 1,000만 원을 교부할 당시 명시적으로나 묵시적으로 공천과 관련하여 위 금원을 (정당명 생략)당에 기부한다는 의사가 표시되었음을 인정할 수 있는 증거를 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라, 원심이 들고 있는 피고인의 특별당비 납부의 시기 및 방법, 경위, 당시 (정당명 생략)당과 피고인이 처해 있었던 상황 등 제반 정황을 종합해 보더라도, 피고인이 위 1,000만 원을 교부할 당시 ‘특별당비를 납부함으로써 공천에 관하여 도움을 받을 수 있거나 적어도 불리한 취급을 당하지는 않으리라’는 내심의 기대를 가지고 있었을지도 모른다는 추측만이 가능할 뿐이고, 이러한 정황만으로 공소외 1과 피고인 사이에 명시적으로나 묵시적으로 공천과 관련하여 위 금원을 (정당명 생략)당에 기부한다는 의사가 표시되었다고 인정할 수는 없으며, 한편 원심의 인정 사실에 의하더라도, 당시 (정당명 생략)당 전북도당이 중앙당에 군수 후보 공천 방법에 관하여 여론조사결과 80%, 공천특별위원회의 의견 20%를 반영하여 정하는 방법을 건의하였으나 중앙당이 직접 여론조사를 실시하여 그 결과만으로 후보자를 결정하기로 하였다는 것이어서, 피고인이 이 사건 당시 전북도당에 정치자금을 기부한다고 하여 중앙당의 공천작업에 어떤 영향을 미칠 수 있었던 상황도 아니었다 할 것이므로, 그렇다면 피고인의 이 사건 기부행위가 (자치단체명 생략)군수 후보자 공천과 관련하여 이루어진 것임을 인정할 증거가 없는 터에 원심이 들고 있는 여러 정황들만으로 이를 함부로 인정할 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 사건 기부행위가 (정당명 생략)당 (자치단체명 생략)군수 후보자 공천과 관련하여 이루어진 것이라고 판단하여 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 파기의 범위

따라서 원심판결 가운데 예비적 공소사실 중 정치자금법 위반의 점 부분은 파기되어야 할 것인바, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 예비적 공소사실 중 (정당명 생략)당에 대한 기부행위에 의한 공직선거법 위반의 점 부분도 함께 파기를 면할 수 없고, 이와 같이 예비적 공소사실이 파기되는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실 부분 역시 파기될 수밖에 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.