집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호 에 의하면, ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미한다. 그리고 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 시위에 해당하는지 여부는, 행위의 태양, 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다.

집회 및 시위에 관한 법률상 ‘시위’의 의미 및 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 시위에 해당하는지 판단하는 방법

집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호 , 제10조 , 제23조 제3호

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009도2821 판결 (공2011하, 2274) 대법원 2014. 11. 13. 선고 2011도2871 판결 (공2014하, 2385)

피고인 1 외 5인

피고인들

법무법인(유한) 원 담당변호사 최현오

서울중앙지법 2015. 4. 30. 선고 2014노4484 판결

원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실 중 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점의 요지는, 피고인들이 2008. 5. 28. 00:00부터 00:25까지 서울 중구 태평로1가에 있는 서울시청 앞에서 다른 시위 참가자들과 함께 행진하는 등의 방법으로 자정 이후에 옥외 시위를 하였다는 것이다.

나. 원심은, 피고인들이 2008. 5. 28. 00:00부터 체포가 시작된 00:15 이후까지 단순히 경찰에 의하여 포위되어 있었던 것이 아니라 적극적인 시위를 하였다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

2. 대법원의 판단

가. 집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제2호 에 의하면, ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로·광장·공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 의미한다. 그리고 여러 사람이 일정한 장소에 모여 행한 특정 행위가 공동의 목적을 가진 집단적 의사표현의 일환으로 이루어진 시위에 해당하는지 여부는, 행위의 태양, 참가 인원 등 객관적 측면과 아울러 그들 사이의 내적인 유대 관계 등 주관적 측면을 종합하여 전체적으로 그 행위를 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 평가하여야 한다 ( 대법원 2014. 11. 13. 선고 2011도2871 판결 참조).

나. 그런데 원심판결 이유에 의하더라도 피고인들이 자정 이후 이 부분 공소사실 기재 시위 장소에 다른 시위 참가자들과 함께 있었던 시간은 체포가 시작된 00:15까지 약 15분 정도에 불과하다. 또한 피고인들은 2008. 5. 8. 00:00 무렵 이미 경찰에 의해 포위된 상태였고 시위를 그만두고 해산하려고 하였으나 경찰에 의하여 길이 막혀서 현장에 머물렀을 뿐이라고 주장하고 있는데, 기록에 의하면, 경찰이 피고인들을 체포할 당시 작성한 현행범인체포서에 피고인들의 시위 참가시간이 2008. 5. 7. 21:30부터 24:00까지로 기재되어 있음이 분명하고, 피고인들이 2008. 5. 8. 00:00부터 현행범인으로 체포될 때까지 유형력을 행사하였다고 볼 만한 사정도 없다.

다. 앞서 본 법리에 따라 위와 같은 제반 사정들을 살펴보면, 피고인들이 2008. 5. 8. 00:00 이후 시청 앞 도로에 있다가 현행범인으로 체포되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그 무렵 여러 사람이 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 하였고, 피고인들이 그와 같은 시위에 가담하였다는 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다.

라. 그런데도 그 판시와 같은 사정만을 들어 피고인들이 자정 이후 옥외 시위를 하였다는 취지의 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는, 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄에서의 시위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

마. 원심판결 중 피고인 3에 대한 유죄부분과 나머지 피고인들에 대한 집회 및 시위에 관한 법률 위반의 점에 대한 부분은 앞서 본 이유로 파기한다. 그런데 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들의 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄 부분과 나머지 유죄부분이 상상적 경합 관계에 있다는 이유로 원심이 이 부분에 대하여 하나의 형을 선고하였다. 따라서 원심판결 중 나머지 피고인들에 대한 유죄부분도 전부 파기한다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영