1912년 및 1919년 당시의 우리나라 관습법상 혼인의 성립요건

1912년 당시나 1919년 당시의 우리의 관습법상 혼인의 성립에는 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 함으로써 이러한 의사가 없는 때에는 설령 공연히 동서한 사실이 있다 하여도 이로써 혼인이 성립된 것이라 할 수 없다.

청구인 소송대리인 변호사 문병린

피청구인 소송대리인 변호사 박두환

광주고등법원 1974.11.22. 선고 74므2 심결

원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

청구인 소송대리인의 상고이유(보충이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대한 판단.

원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 전 호주인 청구외 1이 1958.2.23 사망하고, 피청구인이 호적부상 그 호주상속인으로 등재된 사실, 피청구인은 1915.5.7에 청구인은 1918.4.29에 각 위 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 출생한 자로 호적부에 등재되어 있으나 청구인의 생모는 청구외 3이고, 동녀는 위 청구외 1의 처로 입적되었다가 1912.6.13 사망을 원인으로 제적되었지만 실은 1959.10.15에 사망한 사실, 위 청구외 2는 호적부상 위 청구외 1의 제 인창섭의 처로 등제되었다가 1919.1.13 호적오류정정신청에 의하여 청구외 1의 처로 입적되고, 위 청구외 2와 3은 그러한 사실을 알면서도 위 청구외 1 및 그 가족들과 함께 청구외 1의 사망시까지 한 집에서 동거한 사실을 각 인정한 다음 청구인 3이 재적된 후 청구외 2가 청구외 1의 처로 입적되므로서 청구인 3은 청구외 1과 형식상 이혼한 것과 같은 상태에 놓이게 되고 청구외 1의 법률상 처는 위 청구외 2라 할 것이며, 위 청구인 3은 그러한 사실을 알고도 아무런 이의없이 청구외 1의 사망시까지 동거하여 오므로서 위의 이혼상태를 추인한 것이라 할 것이고, 따라서 청구외 1의 호주상속인은 청구인과 동친등의 연장자인 피청구인이라고 판단하였다.

그러나 청구인 3이 청구외 1의 처로 입적되었다가 제적된 1912년 당시 나, 청구외 2가 청구외 1의 처로 입적된 1919년 당시의 우리 관습법상혼인의 성립에는 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 함으로써 이러한 의사가 없는 때에는 설령 공연히 동서한 사실이 있다 하여도 이로써 혼인이 성립된 것이라 할 수 없다 할 것이므로 원심인정 사실과 같이 청구외 1이 한 집에서 청구인 3, 청구외 2 두여자와 동거하면서 각기 그 사이에 청구인과 피청구인을 출생한 것이라면 과연 청구외 1은 청구인 3, 청구외 2 가운데 누구와 정식혼인을 하였는가를 가려보지 아니하고는 청구인과 피청구인 중 누가 적자인지를 알 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 호적부상에 처로 입적되고 제적된 기재사실만을 근거로 하여 청구외 1과 청구인 3 사이에 혼인이 성립되었다가 제적되므로 이혼과 같은 상태에 놓이게 되고 청구외 2가 처로 입적되므로서 그 사이에 정식혼인이 성립되었다고 판단한 것은 당시의 관습법상 혼인의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.