가. 현행 민법시행전에 있어서 호주상속회복의 소의 제척기간

나. 구민법상 혼인의 성립요건

가. 민법부칙 25조(상속에 관한 경과규정) 1항에 의하면 본법시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법시행일 후에도 구법의 적용을 받는다고 규정하고 있으므로 이 사건 호주상속회복의 소도 구법의 적용을 받는다 할 것이고, 구법시행당시의 친족, 상속에 관한 규정은 구민법을 적용하지 아니하고 한국의 관습에 의하도록 되어 있는데( 조선민사령 11조 ) 그 당시의 관습에 의하면 호주상속회복의 소는 상속권침해를 안 날로부터 6년, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 그 청구권이 소멸하는 것이라 할 것이다.

나. 1912년 당시 우리의 관습법상 혼인의 성립에는 혼인의 신고를 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신할 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 하고 있다.

민법 부칙 제25조, 조선민사령(명치 45년 3월 제령7호) 제11조

청구인

피청구인

제1심 전주지방법원(72드80 판결)

대법원(1975.10.7. 선고 74므34 판결 )

청구인의 항소를 기각한다.

심판총비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구취지(환송 전 당지심에서 변경) 및 항소취지

원 심판 중 청구인의 패소부분을 취소한다.

전주지방법원의 호주상속기재허가에 의하여 한 전주시 중앙동 2가 (지번 생략) 호주 망 청구외 1의 호주상속은 이를 청구인에게 회복한다.

피청구인은 청구인에 대하여 호주상속을 원인으로 한 별지기재의 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

먼저 피청구인의 본 안전항변에 대하여 판단한다.

피청구인은 청구인의 이 사건 호주상속회복의 소는 제척기간도과 후에 제기된 부적법한 소이므로 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본)의 기재내용에 의하면 전주시 중앙동 2가 (지번 생략) 전 호주 망 청구외 1은 현행민법 시행이전인 1958.2.23. 사망한 사실과 1961.10.31. 본적지 호적공무원인 전주시장의 신청에 의한 전주지방법원의 호주상속기재허가를 얻어 피청구인이 동 망인의 호주상속인으로 호적부에 기재된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 이 사건 호주상속회복의 소가 1972.8.17. 제기된 사실은 기록상 분명하다.

그런데 민법부칙 제25조(상속에 관한 경과규정) 제 1항에 의하면, 본법시행일전에 개시된 상속에 관하여는 본법시행일 후에도 구법의 적용을 받는다고 규정하고 있으므로 이 사건 호주상속회복의 소도 구법의 적용을 받는다할 것이고, 구법시행당시의 친족, 상속에 관한 규정은 구민법을 적용하지 아니하고 한국의 관습에 의하도록 되어 있는데( 조선민사령 제11조 ) 그 당시의 관습에 의하면 호주상속회복의 소는 상속권침해를 안 날로부터 6년, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 그 청구권이 소멸하는 것이라 할 것인바 이 사건에 있어서 상속개시일은 위에서 본바와 같이 1958.2.23.이므로 본소제기까지 20년이 경과하지 아니하였음이 계산상 분명한 바이며, 원심증인 청구외 2의 증언에 의하면, 청구인은 1971.12.경에야 청구외 2를 통하여 피청구인이 망 청구외 1의 호주상속인으로 호적부에 기재된 사실을 알았음이 인정되므로 청구인이 상속권침해를 안 날로부터 본소제기시까지 6년이 경과하지 아니하였음이 계산상 분명한 바이므로 피청구인의 본 안전항변은 이유없으므로 이를 받아들이지 아니한다.

나아가 본 안에 대하여 판단한다.

청구인은 피청구인이 전시 망 청구외 1과 동인의 첩 청구외 3 사이에 출생한 서자이고 청구인이 망 청구외 1과 동인의 처인 청구외 김성년 사이에서 출생한 적출장남으로서 망 청구외 1의 호주상속인인데 피청구인은 1961.10.31. 본적지 호적공무원인 전주시장이 전주지방법원의 호주상속기재허가를 얻어 호적부에 피청구인을 망 청구외 1의 호주상속인으로 기재하게 되자 그때부터 망 청구외 1의 호주상속인으로 참칭하고 별지기재의 부동산에 관하여도 호주상속을 원인으로 하여 피청구인명의로 소유권이전등기를 하는 등 청구인의 호주상속권을 침해하고 있으므로 호주상속의 회복 및 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 제6호증(호적등본)의 각 기재내용에 의하면, 전주시 중앙동 2가 (지번 생략) 전호주 망 청구외 1이 1958.2.23. 사망한 사실, 청구인 주장과 같이 1961.10.31. 피청구인이 망 청구외 1의 호주상속인으로 기재된 사실 및 피청구인이 망 청구외 1과 동인의 처로 호적에 기재되어 있는 청구외 3 사이에서 출생한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바 그렇다면 과연 청구외 3이 청구인의 주장과 같이 망 청구외 1의 처가 아니고 첩인가의 여부에 관하여 살피건대, 전시 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 청구외 4가 망 청구외 1의 처로 호적부에 기재된 사실을 인정할 수 있으나(동 호증에 의하여서도 기재된 시기는 불명하다) 동 호증의 기재내용에 의하면, 청구외 4가 1912.6.13. 사망한 것으로 제적처리된 사실이 인정되는데 ( 청구외 4가 실제로 사망한 날은 뒤에서 인정하는 바와 같이 1959.10.15. 이다) 이러한 사실에 그 당시 우리의 관습법상 혼인의 성립에는 혼인의 신고를 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신할 주혼자의 의사를 합치를 요건으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 동 갑 제1호증의 기재만으로는 그 뒤에 이루어진 전시 망 청구외 1과 청구외 3의 결혼이 혼인의 성립에 이르지 못하고 부첩관계에 불과하다고 인정할 수 없고 그밖에 청구인의 주장사실에 부합하는 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(진술서)의 기재내용과 원심 및 환송전 당심 증인 청구외 2 원심 및 환송전후 당심 증인 청구외 5, 환송 후 당심 증인 청구외 6의 각 증언은 뒤에 인정하는 바에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 청구인의 주장사실을 인정할 자료가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 전시 갑 제1호증, 제6호증, 환송 후 당심증인 청구외 7의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1(교동인씨 세보권지 1표지),2(내용서문),3(교동인씨 세보권지 8표지),4(위 내용)의 각 기재내용에 원심증인 청구외 8, 9 원심 및 환송후 당심 증인 청구외 10, 환송전 당심 증인 청구외 11, 환송전후 당심 증인 청구외 12, 환송후 당심 증인 청구외 13의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 전시 망 청구외 1은 1904년경 소외 망 남진최씨와 혼인하였으나 동 최씨가 병중에 있자 1905년경 청구인의 생모인 청구외 4를 첩으로 맞이하였는데 동 최씨가 1913년 2월 14일 사망하고(을 제6호증의 4참조) 전시 청구외 4에게서도 자녀를 출생하지 못하자 1913년경 청구외 3을 재취로서 정실로 맞이하면서 연장자인 청구외 4로 하여금 청구외 3에게 큰절까지 시키고 청구외 3은 안채 큰방에서 청구외 4는 별채에서 거주하면서 동거생활을 계속하여 왔으며( 청구외 4는 1959.10.15.에야 사망했다) 또한 1919.1.13. 호적오류 정정신청에 의하여 호적부상 망 청구외 1의 제(제) 청구외 14의 처로 되어 있던 청구외 3을 망 청구외 1의 처로 입적시키고 전시 청구외 4에게서 출생한 자녀들까지 청구외 3에게서 출생한양 호적부에 등재하면서 청구외 3을 큰어머니라고 부르게 하였으며 집안의 제사 등도 모두 청구외 3이 주관하여 지내 왔던 사실을 인정할 수 있고 전시 당원이 믿지 아니하는 증거외에는 달리 이를 뒤집을 자료가 없다.

그렇다면 청구외 3이 전시 망 청구외 1이 첩이었음을 전제로 한 청구인의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하고 청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 심판비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

[별지 목록 생략]