가. 행정소송법 제10조 에 규정된 소위 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 경우가 아니다. 나. 허가조건에 위반하여 피허가자가 보설치공사를 하기 때문에 피허가자에게 회복할 수 없는 손해가 발생하므로 공사중지명령을 구한다는 것이라면 행정소송법 제10조 에 규정된 소위 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 경우가 아니므로 이와 같은 신청도 허용될 수 없다.

구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조 소정의 가처분이 허용되는 경우

구 행정소송법 (1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조 에 규정된 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 것이 아니므로, 행정청의 하천 공작물설치허가조건에 위반하여 피허가자가 공사를 함으로써 회복할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 자가 그 공사중지명령을 구하는 것과 같은 가처분신청은 허용될 수 없다.

구 행정소송법 (1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기전의 것) 제10조

특별항고인

포천군수

서울고등법원 1985.5.20. 자 85부46 결정

특별항고를 기각한다.

특별항고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면, 본 건 효력정지가처분의 신청취지로 상대방인 피신청인은 경기도 포천군 영북면 대화산리 및 관이면 중리 한탄강 지내에 하천공작물(보)설치 기타 공작물을 설치하여서는 아니된다.

위 부분에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집달관에게 보관시킨다. 집달관은 위 사실을 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 취지의 재판을 구하고 그 이유로서 피신청인이 1983.9.26 신청외 롯테 슈나이더 엔진주식회사(그후 명칭을 삼성슈나이더 엔진주식회사로 변경한 것 같이 추정되나 그 진부는 불명)에 대하여 신청취지기재에 위치한 한탄강에 하천공작물(보)설치를 허가하였는데 그 허가에 따른 보설치공사는 설치허가의 부대조건에 위반하여 실시한 까닭에 동 공사로 소유의 은상광산은 침수로 인하여 폐광상태에 이르렀다 한다.

2. 특별항고인의 본 건 신청 및 특별항고이유에 의하여도 상대방인 포천군수가 하천공작물인 보설치공사를 실시하고 있거나 그 지역을 점유하고 있다는 취지가 아님이 분명하므로 그 설치의 금지, 점유이전 및 그 취지의 공시명령을 구하는 본 건 신청은 이유없다고 할 것이다.

3. 특별항고인의 신청취지가 하천공작물설치허가 취소의 행정소송을 제기하고 있는 점을 볼 때 위 하천공작물 설치허가의 효력정지를 구하는 것으로 못 볼 바 아니나 특별항고인의 주장사실만으로는 무엇 때문에 위 허가의 처분에 하자가 있어 그 효력을 정지해야 하는지 그 이유가 불분명하다.

4. 만일에 위 허가조건에 위반하여 피허가자가 보설치공사를 하기 때문에 특별항고인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하므로 공사중지명령을 구한다는 것이라면 행정소송법(법률 제213호) 제10조 에 규정된 소위 가처분은 이미 존재하고 있는 처분의 집행정지를 구하는 것이지 새로운 처분을 요구할 수 있는 경우가 아니므로 이와 같은 신청도 허용될 수 없다 고 할 것이다.

그러므로 본 건 신청은 어느 모로 보아도 이유없다고 할 것이니 이를 기각한원심의 조치는 결국 정당하므로 특별항고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승