롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 4인)

여수시장 (소송대리인 변호사 송동석 외 1인)

2010. 4. 1.

1. 피고가 원고에 대하여 2009. 7. 16. 한 건축불허가처분 및 같은 달 28. 한 부설주차장 용도변경불허가처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 여수시 국동 (지번 생략) 외 4필지 지상 롯데마트 여수점의 부설주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)에 대지면적 854㎡, 건축면적 197.4㎡의 주유소(이하 ‘이 사건 주유소’라 한다)를 신축하기 위하여 2009. 7. 1. 피고에게 주유소 건축허가신청을 하였으나, 피고는 같은 달 16. 부설주차장 타용도 변경불가, 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 집단민원 발생 등을 사유로 다음과 같이 불허가처분(이하 ‘이 사건 건축불허가처분’이라 한다)을 하였다.

다 음

○ 주차장법 제19조의4 규정에 의해 부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없도록 원칙적으로 규정되어 있어 이를 위배하였고,

○ 롯데마트 주유소 건축허가 신청으로 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 집단민원이 이미 발생되어 있고, 주변 건물과 8m 도로로 이격되어 있어 위험물시설인 주유소 설치로 집단민원 발생이 예상되어 주유소 건축허가 신청을 불허가 통지합니다.

나. 또한 원고는 2009. 7. 21. 피고에게 이 사건 주차장에 관하여 부설주차장 용도변경신청을 하였으나, 피고는 같은 달 28. 다음과 같이 용도변경불허가처분(이하 ‘이 사건 용도변경불허가처분’이라 하고, ‘이 사건 건축불허가처분’과 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.

다 음

○ 주차장법 제19조의4 규정에 부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없도록 원칙적으로 규정되어 있고, 같은 법 시행령 제12조 제1항 에 당해 시설물의 부설주차장 설치기준 또는 설치제한 기준을 초과하는 주차장으로서 그 초과 부분에 대하여 용도변경을 할 경우 시장의 확인을 받도록 명시되어 있고,

○ 여수시 주차장조례 제15조 제2항 규정에 부설주차장은 시설물이 소멸될 때까지 타 용도로 사용할 수 없도록 규정되어 있어 부설주차장 용도변경이 불가함을 통지합니다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 건축불허가처분의 위법 주장

(가) 부설주차장 타용도 변경 불가 사유에 대한 주장

주차장법 제19조의4 제1항 단서, 같은 법 시행령 제12조 제1항 제3호 에 따르면 이 사건 주차장 중 이 사건 주유소 건축 부분은 부설주차장의 용도변경이 허용된다 할 것인데, 이와 달리 이 사건 주차장의 용도변경이 허용되지 않음을 전제로 한 이 사건 건축불허가처분은 위법하다.

(나) 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치로 인한 집단민원 발생 사유에 대한 주장

기존 주유소 사업자의 생계 위협으로 인한 집단민원 발생, 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생 가능성은 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 건축허가 제한 사유에 해당하지 않고, 위 사유만으로 이 사건 주유소 건축을 불허가할 중대한 공익상의 필요가 있다고 할 수 없으므로, 위 사유를 근거로 한 이 사건 건축불허가 처분은 위법하다.

(2) 이 사건 용도변경불허가처분의 위법 주장

주차장법 제19조의4 제1항 단서, 같은 법 시행령 제12조 제1항 제3호 에 따르면 이 사건 주차장 중 이 사건 주유소 건축 부분은 부설주차장의 용도변경이 허용된다 할 것인데, 피고는 주차장법이나 같은 법 시행령의 위임 없이 ‘부설주차장은 본 시설물이 소멸될 때까지 타용도로 사용할 수 없다.’고 규정한 여수시 주차장 조례(이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제15조 제2항에 근거하여 이 사건 용도변경불허가처분을 하였으나, 이 사건 조례 규정은 법률유보의 원칙에 반하여 효력이 없다 할 것이므로, 이 사건 조례 규정을 근거로 한 이 사건 용도변경불허가처분은 위법하다.

나. 관련 법령 등

별지 관련 법령 등의 기재와 같다.

다. 판단

아래에서는 이 사건 건축불허가처분의 전제가 되는 이 사건 용도변경불허가처분의 위법 여부에 대하여 먼저 살펴보고, 이어서 이 사건 건축불허가처분의 위법 여부에 대하여 살펴보기로 한다.

(1) 이 사건 용도변경불허가처분의 위법 여부

(가) 이 사건 조례 제15조 제2항의 유효 여부에 대한 판단

이 사건 조례 제15조 제2항이 유효하다면, 부설주차장인 이 사건 주차장 중 이 사건 주유소 건축 부분은 본 시설물인 롯데마트 여수점이 소멸될 때까지 타용도로 사용할 수 없다 할 것인바, 아래에서는 위 조항의 유효 여부에 대하여 먼저 살펴보기로 한다.

지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하고, 기관위임사무에 관하여 제정되는 이른바 위임조례는 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에 한하여 제정할 수 있으므로, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙에 해당하는 조례를 제정할 경우에는 그 조례의 성질을 묻지 아니하고 법률의 위임이 있어야 하고 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다 할 것이다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 참조).

이 사건 조례 제15조 제2항은 “제1항에 의하여 설치된 부설주차장은 본 시설물이 소멸될 때까지 타용도로 사용할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 주차장법 제19조의4 제1항 단서 및 같은 법 시행령 제12조 제1항 에 따라 부설주차장의 용도변경이 허용되는 경우에도, 위 조항에 의해 본 시설물이 소멸될 때까지 용도변경을 할 수 없게 함으로써 위 조례 조항을 적용받는 부설주차장 소유자 등의 재산권 행사의 제한에 관한 사항을 규정하고 있다. 따라서 위 조례 조항은 법률의 위임이 있어야 유효하다 할 것인바, 주차장법 및 같은 법 시행령에 위임 규정이 있는지 여부에 관하여 본다.

주차장법 제19조 제1항 은 부설주차장을 원칙적으로 당해 시설물의 내부 또는 그 부지에 설치하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제4항 및 같은 법 시행령 제7조 제1 , 2항 은 부설주차장이 주차대수 300대의 규모 이하이면 시설물의 부지 인근에 단독 또는 공동으로 부설주차장을 설치할 수 있도록 규정하면서, 그 ‘시설물의 부지 인근의 범위’는 당해 부지의 경계선으로부터 부설주차장의 경계선까지의 직선거리 300미터 이내 또는 도보거리 600미터 이내의 범위 안에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있다. 이에 이 사건 조례 제15조 제1항은 ‘ 법 제19조 제4항 의 규정에 의하여 단독 또는 공동의 부설주차장을 설치하는 경우 당해 부지의 경계선으로부터 인근에 설치하는 부설주차장 경계선까지의 거리는 직선거리 200미터 이내 도보거리 400미터 이내이어야 한다.’고 규정하고 있다.

그런데, 이 사건 조례 제15조 제2항은 ‘제1항에 의하여 설치된 부설주차장의 용도변경 제한’에 관하여 규정하고 있고, 이는 주차장법 제19조 제4항 및 같은 법 시행령 제7조 제2항 에서 위임한 ‘시설물의 부지 인근의 범위’와는 무관한 사항이라 할 것이며, 한편 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여는 주차장법 제19조의4 제1항 및 같은 법 시행령 제12조 제1항 에서 지방자치단체의 조례에 대한 위임 없이 명확히 규정하고 있다. 따라서, 이 사건 조례 제15조 제2항은 법률의 위임 없이 주민의 권리제한에 관한 사항을 규정한 것으로서 법률유보의 원칙에 반하여 그 효력이 없다 할 것이다.

(나) 이 사건 주차장이 용도변경이 허용되는 부설주차장인지 여부에 대한 판단

그렇다면, 이 사건 주차장이 주차장법 제19조의4 제1항 단서, 같은 법 시행령 제12조 제1항 제3호 에서 정하는 용도변경이 허용되는 부설주차장인지 여부에 대하여 살펴본다.

주차장법 시행령 제12조 제1항 은 주차장법 제19조의4 제1항 단서에 따라 부설주차장의 용도를 변경할 수 있는 경우에 대하여 규정하고 있는데, 제3호 는 ‘ 제6조 또는 법 제19조 제10항 에 따른 당해 시설물의 부설주차장의 설치기준 또는 설치제한기준(시설물을 설치한 후 법령·조례의 개정 등으로 설치기준 또는 설치제한기준이 변경된 경우에는 변경된 설치기준 또는 설치제한기준을 말한다)을 초과하는 주차장으로서 그 초과부분에 대하여 시장·군수 또는 구청장의 확인을 받은 경우’라고 규정하고 있고, 같은 시행령 제6조 제1항 및 별표 1은 판매시설의 경우 시설면적 150㎡당 1대, 제1종 근린생활시설의 경우 시설면적 200㎡당 1대, 그 밖의 건축물은 시설면적 300㎡당 1대를 설치기준으로 규정하고 있다.

한편, 주차장법 시행령 제12조 제1항 제3호 에서 정하는 용도변경에 대한 허가행위가 기속행위인지 재량행위인지에 관하여 보건대, ① 주차장법 시행령 제12조 제1항 제3호 에는 같은 항 제1호 (시장·군수 또는 구청장이 당해 주차장의 이용이 사실상 불가능하다고 인정한 경우), 제2호 (시장·군수 또는 구청장이 주차장의 이용에 지장이 없다고 인정하는 경우)와는 달리 행정청의 재량을 인정하는 문구가 없는 점, ② 건축물의 용도변경신고가 변경하고자 하는 용도의 건축기준에 적합한 이상 행정청으로서는 관계 법령이 정하지 않은 다른 사유를 내세워 그 용도변경신고의 수리를 거부할 수는 없는 점( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005두17201 판결 등 참조), ③ 부설주차장의 설치기준을 초과하는 주차장의 용도변경은 그 법적 성질이 처분의 상대방에게 권리나 능력 등을 부여하는 강학상 특허가 아니라, 일반적 금지의 상대적 해제를 의미하는 강학상 허가에 해당한다고 봄이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항에서 정하는 용도변경에 대한 허가행위는 행정청에게 재량권이 인정되지 않는 기속행위라 할 것이다(‘시장 등의 확인’ 역시 객관적인 사실에 대한 판단으로 확인 여부에 있어서 행정청의 재량이 인정된다고 볼 수 없다).

그런데, 앞서 든 증거 및 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 롯데마트 여수점의 판매시설 면적은 23,998.37㎡, 제1종 근린생활시설 면적은 2,019.87㎡, 교육연구시설 면적은 2,601.68㎡, 위험물저장및처리시설은 206.9㎡이고, 이 사건 주차장의 주차대수는 724대이며, 이 사건 주유소의 면적은 주차대수 31대에 해당하는 사실이 인정되고, 롯데마트 여수점의 부설주차장은 주1) 180대 가 주차가능한 경우 주차장법 시행령 제6조 및 별표 1에서 정한 설치기준을 충족시킨다고 할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 이 사건 주차장은 주차장법 시행령 제12조 제1항 제3호 의 ‘당해 시설물의 부설주차장의 설치기준 또는 설치제한기준을 초과하는 주차장’에 해당한다 할 것이고, 그 초과부분에 대하여 피고의 확인을 받은 경우에는 부설주차장의 용도를 변경할 수 있다 할 것이다.

따라서, 피고는 위 초과부분을 확인하고 이 사건 주차장의 용도변경을 허가하였어야 하는바, 이와 달리 본 이 사건 용도변경불허가처분은 위법하다.

(2) 이 사건 건축불허가처분의 위법 여부

(가) 부설주차장 타용도 변경 불가 사유에 대한 판단

피고가 주차장법 제19조의4 제1항 단서, 같은 법 시행령 제12조 제1항 제3호 에 따라 이 사건 주차장의 용도변경을 허가하였어야 함은 앞서 본 바와 같은바, 부설주차장 타용도 변경 불가는 이 사건 건축불허가처분에 대한 적법한 처분사유가 될 수 없다.

(나) 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생 사유에 대한 주장

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없는바( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조), 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생은 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 건축허가 제한 사유에는 해당하지 않으므로, 위 사유가 이 사건 주유소의 건축허가를 제한할 중대한 공익상의 필요에 해당하는지에 관하여 살펴본다.

살피건대, 을 제3호증의 기재에 의하면, 사단법인 한국주유소협회 광주·전남지회 여수지부에 소속된 여수시 소재 주유소 사업자들이 피고에게 이 사건 주유소의 건축을 반대하는 민원을 제기한 사실은 인정되나, 갑 제5호증의 기재 및 이 법원의 통영시장, 포항시 남구청장, 군산시장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 인근 주민 내지 기존 사업자들의 반대 그 자체가 건축허가 여부를 판단함에 있어서 적법한 기준이 될 수 없는 점( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001두1482 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000두9762 판결 등 참조), ② 기존 주유소 사업자들이 이 사건 주유소 건축으로 인하여 다소간의 영업상 손실을 입을 수는 있을 것으로 보이나, 이를 공익상의 손실로 보기는 어려운 점, ③ 일부 지방자치단체에서 공동주택, 의료시설, 대규모점포 등과 주유소 사이의 이격거리를 석유판매업의 추가 등록요건으로 정하는 방법으로 석유판매업 등록을 제한하자, 정부는 각 시장·도지사에게 주유소 추가 등록요건 지정 개선에 협조하도록 요청하는 공문을 보내기도 한 점, ④ 통영시, 포항시 남구청, 군산시에서 롯데마트 여수점과 유사한 대형할인점에 부설주차장의 용도변경을 통한 주유소 건축이 허가된 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생이 이 사건 주유소의 건축허가를 제한할 만한 중대한 공익상의 필요에 해당한다고 인정하기에 부족하다. 따라서 기존 주유소 사업자의 생계 위협 및 위험시설물인 주유소 설치에 따른 집단민원 발생 역시 이 사건 건축불허가처분에 대한 적법한 처분사유가 될 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 각 청구는 모두 이유 있다 할 것이므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 판매시설 면적 23,998.37㎡, 제1종 근린생활시설 면적 2,019.87㎡, 교육연구시설 면적 2,601.68㎡, 위험물저장및처리시설 면적 206.9㎡에 따른 법정주차대수 합계