근저당권이 설정된 부동산의 매도인의 이행제공의 정도

근저당권이 설정되어 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 소유권이전등기 소요서류와 아울러 근저당권말소등기절차 소요서류의 교부와 매매대금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있다.

민법 제536조

1965.9.7. 선고 65다1367 판결 (판례카아드 1648호, 대법원판결집 13②민132 판결요지집 민법 제536조(18)440면)

원고

피고

제1심 서울민사지방법원(67가7762 판결)

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 성북구 수유동 (지번 1 생략)임야 7단 3무 21보에 관하여 1961.9.28. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제24731호로서 한 동년 9.26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

피고소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하다.

(1) 원고가 1961.8.30. 그의 소유인 서울특별시 성북구 수유동 (지번 2 생략) 임야 25,970평중 2,948평 가량을 피고에게 대금 230만환(구화)에 매도키로 하되 뒤에 위 부분을 분할 측량하여 그 평수를 확정한다는 내용의 계약을 피고의 대리인인 소외 1과 맺고 당일 소외 1의 처인 소외 2명의의 같은해 10.15.자 액면 금 230만환의 선일자 당좌수표를 교부받은 사실, 원고는 실제로 위 임야부분을 분할하여 매매목적물을 같은동 (지번 1 생략) 임야 7단 3무 21보로 확정한 다음에 이에 대한 소유권이전등기절차에 필요한 제반서류를 피고에게 교부해 주어 피고명의로 소유권이전등기를 경유케 하고 이를 인도한 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 원고와 소외 1 사이에 맺은 본건 계약의 성질은 매매라고 주장함에 대하여 피고는 그 형식만이 매매이고 실질에 있어서는 원고가 위 계약당시 소외 3 주식회사의 재산을 부정불하받은 사건으로 법적 문제가 제기되어 불안한 형편이었는데 피고가 본건 임야를 매수한다는 정을 알고 이에 대한 선처를 청탁하는 뜻에서 당시 최고회의의 최고위원으로 재직중이던 피고에게 뇌물로서 본건 부동산을 공여한 것이므로 불법원인급여라고 다투므로 보건대, 위의 다툼이 없는 사실에 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(매매계약서), 같은 을 2호증(공탁서), 원고가 인영부분을 시인하므로 성립이 추정되는 을 1호증(매매계약서)의 각 기재에 당심에서의 원고 본인신문의 결과에 의하면 위의 계약은 원고가 그 소유의 위 매매목적물을 피고에게 이전할 것을 약정하고 상대방인 피고가 그 대금을 지급할 것을 약정하여서 성립된 매매임을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집기에 넉넉한 반증이 없다.

그러하다면 매매계약의 당사자인 원고와 피고는 그 계약에 따른 의무를 이행하여야 할 것인 바, 원고는 위 매매계약에 있어서 피고가 대금채무를 불이행하므로 위 계약을 해제하였다고 주장하면서 그 사유로서 본건 매매계약의 대금지급기일은 1961.10.15.인 바, 매매대금의 지급을 위하여 교부받은 소외 2명의의 당좌수표는 위 지급기일이 초과되어도 결재가 되지 아니하여 결국 피고는 대금채무를 불이행하였으므로 원고는 1963.8.30.과 같은해 9.17. 두차례에 걸쳐 소외 1에게 위 매매대금의 지급을 최고하였고, 이어 1967.7.7. 위 매매계약 해제의 의사표시를 하여 본건 매매계약은 해제하여 종료되었다고 내세우고 피고는 본건 목적물에는 매매대금의 10배 상당의 근저당권이 설정되어 있는 바, 본건 매매계약이 쌍무계약인 성질에 비추어 원고는 위 피담보채무를 변제하여 근저당권의 해제증서를 피고에게 교부하여 자기의 채무이행을 제공하여야 피고의 대금채무도 지체에 빠지는 것이며 또한 위 매매계약 이후에 원고와 소외 1 사이에는 위 근저당권의 말소와 동시에 매매대금을 결재하기로 약정하였으므로 원고의 채무가 완전히 이행되지 아니한 이 사건에 있어서는 원고주장의 계약해제는 그 효력이 생길 수 없다는 취지로 다투고 있으므로 위 계약해제의 효력을 살펴보기로 한다.

위에서 확정한 사실에 당사자변론의 취지를 모아보면 본건 매매계약을 쌍무계약임을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 본건 임야에는 1959.10.14. 소외 4 주식회사를 채무자로 하고 한국상업은행을 채권자로 하는 채권최고액 금 200만원의 근저당권설정계약에 의한 물상담보가 설정되어 같은달 20. 그 등기가 경유된 사실을 인정할 수 있다.

이와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 소유권이전등기 소요서류와 아울러 근저당권말소등기절차 소요서류의 교부와 매매대금의 지급은 특별한 사정이 없는 한 동시 이행관계에 있다고 보는 것이 타당하다 할 것인 바( 대법원 1965.9.7. 선고 65다1367 판결 참조) 원고가 내세우고 있는 모든 증거를 위 갑 2호증, 을 1호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 증언과 대조하여 살펴보아도, 본건 매매대금의 지급을 위 근저당권말소등기절차의무보다 선급부로서 이행하기로 특약한 바와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없으므로 위에서 설시한 법리에 의하여 본건 매매계약에 있어서 원고의 근저당권말소의무와 피고의 매매대금지급의무는 동시이행관계에 있음이 분명하고 나아가 위 증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 매매계약후에 매매목적물에 근저당권이 설정되어 있는 사실이 피고의 대리인인 소외 1에게 알려져 원고와 소외 1 사이에는 원고가 위 물상담보를 말소시킨 후에 매매대금을 결재하기로 약정한 사실도 인정할 수 있고 이에 반하는 원심에서의 소외 5의 증언은 당심에서의 동인의 진술과 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없다.

그러므로 나아가 원고의 본건 근저당권말소의무가 원고주장의 계약해제당시에 이행의 제공이 있었는가에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증(증명원), 같은 8호증(확인원)의 기재와 위 증인 소외 5의 증언만으로서는 이 사실을 인정하기에 부족하고 달리 충분한 증거가 없으니 피고의 대금채무가 이행지체에 빠졌다고는 볼 수 없을 것이다.

그러하다면 피고가 대금채무를 불이행한 것을 이유로 한 본건 매매계약에 대한 해제의 의사표시는 효력이 없다고 할 것이다.

원고는 본건 매매계약에 의하여 피고가 소유권이전등기를 경유하고 목적물의 인도까지 받은후 6년이 경과된 지금에 와서 이러한 동시이행이 항변권을 행사함은 형평의 원측과 신의측에 어긋나므로 부당하다고 주장하나 그러한 사실만으로서 곧 피고주장의 동시이행의 항변권이 형평의 원측이나 신의측에 어긋난다고는 단정할 수 없으며 원고가 내세우는 전증거에 의하여도 이 점을 인정할 수도 없어 이는 받아들일 수 없다.

원고는 다시 본건 근저당권말소에 관한 원고의 채무불이행이 있다 하더라도 피고가 본건 임야의 소유자로서 장기간 이를 사용 수익하고 있는 터이므로 원고의 의무불이행은 치유되었다고 주장하나 그러한 사실만으로서 곧 원고의 의무불이행이 치유된다고 단정할만한 법리가 없으며 또한 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 이 주장 역시 받아들일 수 없다.

(2) 그러하다면 본건 매매계약이 적법히 해제되었음을 전제로 한 원고의 본소청구는 나머지 점에 관하여 판단을 더할 것도 없이 이를 이유없다 하여 기각할 것인 바 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하므로 민사소송법 386조 에 의하여 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조 , 89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.