저당권 설정등기있는 부동산의 매도인이 매수인에 대하여 이행최고를 하기 위한 채무제공의 정도

저당권설정등기가 되어 있는 부동산의 매도인이 그 저당권설정등기

말소등기절차에 필요한 서류의 준비 없이 그 저당채무의 변제증서를 준비

한 것만으로는 저당권설정등기말소절차이행 채무의 제공 또는 그 준비가

되었다고 볼 수 없으므로 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비 없

이 매도인에게 전대금지급의 지대가 있다 하여 계약해제를 할 여지가 없다

민법 제544조

김용산

박창래

제1심 홍성지원, 제2심 서울고법 1965. 5. 27. 선고 64나885 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 도합 9필지의 부동산을 일괄하여 매매목적으로 하였고 그 목적물중 일부만의 권리이전 또는 그 일부만의 계약해제는 할 수 없다는 합의가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음은 원심의 1965.5.6 변론조서에 의하여 명백한 바이므로 다툼이 없다는 원판결판단이 위법이라는 논지는 이유없다.

상고이유 제2, 3점에 대하여

동시이행의 쌍무계약에 있어서 상대방에 채무불이행의 책임이 있다고 하려면 자기의 채무를 제공하고 상대방의 이행을 최고하여 상대방이 그 채무를이행하지 아니함을 필요로 하며 저당권설정등기있는 매매목적물인 부동산의 매도인이 그 채무의 이행을 제공하려면 그 저당권설정등기 말소등기 절차이행에 필요한 일체 서류의 준비도 있어야 할것이어서 그 저당채무의 변제증서를 준비한 것만으로는 저당권설정등기 말소등기 절차이행채무의 제공 또는 그 준비가 되었다고 볼 수 없는바이므로 피고가 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비도 없이 원고에게 잔대금 지급의 이행지체가 있다고하여 계약해제를 할 여지없다는 원판결 판단은 정당한 것이며 따라서 위에서 설명한 바와 같이 본건매매의 해제는 일괄하여서만 하기로한 당사자간의 합의가 있은 것이라 인정되는 이상 미등기건물에 대한 피고의 이행제공유무에 불구하고 본건 근저당권설정등기 있는 매매목적물에 대한 이행제공이 없는 바이므로 피고의 매매계약해제 의사는 매매목적물 전부에 대하여 아무런 효과도 발생할 수 없는바라 할 것으로서 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.