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대구지방법원 2008.11.18.선고 2007가단102653 판결
분묘굴이등
사건

2007가단 102653 분묘굴이등

원고

김00

대구 중구 남산동

소송대리인 법무법인 00

담당변호사 임00

피고

박이

청주시 흥덕구 개신동

소송대리인 변호사 박00

변론종결

2008. 9. 30.

판결선고

2008.11. 18.

주문

1. 이 사건 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고는 원고에게 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31,103 중 별지 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 분묘 8.0㎡, 같은 도면 표시 12, 13, 14 15, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 분묘 7.0를 각 굴이하고, 위 임야 중 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 , L), 부분 87㎢를 인도하라.

이유

1. 기초사실

가. 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31 103㎡의 소유관계

(1) 분할 전 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 62,975㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)는 A가 351/2540 지분을, B. C D가 각 335/2540 지분을, 원고의 부친인 김XX이 2%/635 지분을 소유하는 공유 임야였다.

(2) 그런데, 김XX은 1994. 4. 1. 아들인 원고에게 이 사건 임야 중 자신의 지분 전부를 중여하여 1994. 4. 7.자로 그 소유권지분이전등기절차를 마쳐주었고, 그 후 원고는 2006. 5. 12. E에게 148/635 지분을 중여하여 2006. 5. 15. 그 소유권지분이전등기절차를 마쳐주었다.

(3) 이 사건 임야는 형식상으로는 위 공유자들이 공유하는 것으로 등기되어 있지만, 공유자들 사이에서는 각자 점유 부분을 나누어 특정 부분을 단독 으로 점유·관리하면서 묘토 등으로 사용해 왔다.

(4) 그 후, 2007. 5. 29. 이 사건 임야는 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31,405m2 (이하 분할 후 이 사건 임야라고 한다), 같은 리 산18-5 임야 397㎡, 같은 리 임야 31175㎡로 분할되었다.

나. 김XX과 피고의 모친 망 최00 사이의 토지거래

(1) 망 최OO는 1995년경 자신의 남편이자 피고의 부친인 망 박OO이 사망하자 김XX에게 이 사건 임야에 망 박00의 분묘를 설치하게 해 달라고 부탁하여 1995. 10. 14. 이 사건 임야 중 피고가 점유하는 부분의 일부에 망 박00의 분묘를 설치하였다.

(2) 그 직후인 1995. 10. 25. 김XX과 망 최00 사이에 김XX이 망 최00에게 이 사건 임야 중 이 사건 제1분묘를 포함한 100평을 매매대금 500만원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약이 체결되었다.

(3) 그 후 김XX과 망 최OO는 1997. 4. 2. 김XX이 위와 같이 매도하기로 한 임야 100평 중 80평을 망 최로부터 매매대금 200만원에 되사기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 이 때 ‘후손의 분쟁을 방지하기가 생략된 것으로 보임) 위하여 더 이상 매장할 수 없음을 약정함. 길이 없으므로 토지 소유자 허락 없이 사용할 수 없음을 명시함' 이라는 내용의 특약사항을 두었다.

다. 김XX과 피고 사이의 약정

(1) 그 후 망 최00도 사망하자 피고는 1997. 11. 17.경 이 사건 임야 중이 사건 망 박00의 분묘 옆 부분에 추가로 망 최00의 분묘를 설치하였다. (2) 피고는 2005. 7.경 김XX과 망 최00 사이의 위 매매계약상의 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이 사건 임야 중 원고 지분에 관한 처분금지가처분신청을 하여 2005. 7. 27. 대구지방법원에서 인용결정을 받았다. (3) 이에 김XX과 피고 사이에 법적 다툼이 있던 중, 김XX과 피고는 2005. 12. 19. 이 사건 임야에 관하여 ① 이미 설치된 망 박00의 묘와 망 최00의 묘는 영구 보존하고 이장하지 않는다. ② 김XX이 피고에게 300만원을 반환한다. ③ 피고는 이 사건 임야 중 원고 지분에 관한 처분금지가처분 신청을 취하한다. ④ 이전의 계약서는 전부 무효로 한다.'는 합의(이하 이 사건 합의라고 한다)를 하였다.

(4) 그 후 이 사건 합의에 따라 김XX은 2006. 1. 22. 피고에게 300만원을 반환하였고, 피고는 2006. 1. 23.경 위 처분금지가처분의 집행해제신청을 하여 2006. 2. 2. 그 가처분 기입등기가 말소되었다.

라. 현재, 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각점을 차례로 연결한 선 내 부분 분묘 8.0㎡, 같은 도면 표시 12, 13, 14 15, 12의 각 점을 차례로 연결한 선 내 부분 분묘 7.0㎡가 망 박00, 망 최00의 분묘(이하 이 사건 각 분묘라고 한다)이고, 망인들의 장남인 피고가 이 사건 각 분묘를 수호·관리하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호중, 제2호중의 1 내지 6, 제3호중, 제4호중, 을 제1호중, 제2호증의 각 기재, 감정인 반성용에 대한 측량감정촉탁결과, 중인 김XX의 중언, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장 및 판단

가. 주장의 요지

(1) 원고의 주장

이 사건 임야는 원고의 소유이인데, 원고가 미성년자일 때 원고의 부친인 김XX이 공동친권자인 원고의 모 김YY으로부터 동의를 받지 않은 채 단독으로 이 사건 임야 중 일부를 망 최00에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는바, 위 매매계약은 김XX이 친권자의 공동대리원칙을 위반한 것인 데다가 원고와 김XX의 이해상반행위에 해당하여 무권대리가 된다.

그리고, 김XX과 피고 사이의 이 사건 합의는 원고가 성인이 된 후 원고의 동의 없이 이루어진 것으로 역시 무권대리행위다. 이에 원고는 피고에 대하여 위 매매계약과 이 사건 약정을 모두 취소하는 바이므로, 피고는 원고에게 분할 후 이 사건 임야 위에 설치된 이 사건 각 분묘를 굴이하고 그 부지를 인도할 의무가 있다.

설령, 김XX이 원고를 대리할 권한이 있었다고 하더라도, 김XX은 피고로부터 협박을 받아 이 사건 합의를 하게 되었으므로 강박을 이유로 이를 취소한다.

(2) 피고의 주장

피고는 원고의 적법한 대리인인 김XX과 사이에 이 사건 각 분묘를 영구히 보존키로 하는 이 사건 합의를 맺었고, 설령 김XX에게 원고를 대리할 권한이 없었다고 하더라도 피고가 김XX에게 대리권이 없음을 알지 못한 데 상당한 이유가 있으므로 표현대리가 성립한다. 또, 원고는 원고의 대리인 김XX으로부터 이 사건 임야 중 100평을 매수하고 그 소유권이전등기만 마치지 않은 상태에서 김XX의 승낙을 받아 이 사건 각 분묘를 설치하였다. 따라서, 피고는 적법하게 이 사건 각 분묘를 수호하기 위하여 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 () (L), 부분 87에 관하여 분묘기지권을 취득하였다.

설령, 피고가 분묘기지권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 분묘의 굴이를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.

나. 쟁점에 대한 판단

(1) 이 사건의 주된 쟁점은 김XX이 원고를 대리하여 피고와 사이에 이 사건 합의를 할 권한이 있는지 여부다. 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉, ① 김XX이 일가족의 묘토 (선산)로서 대대로 사용할 생각으로 이 사건 임야를 매수하였고(중인 김XX의 중언), 김XX이 원고의 부친인 점, ②김XX이 원고에게 이 사건 임야의 지분 전부를 증여할 당시 원고의 나이는 불과 11세에 불과하였고, 중여 동기가 ‘선산 용도라는 이유로 김XX의 처와 형제들로부터 요구가 있었기 때문 이었던 점(중인 김XX의 중언), ③ 김XX과 망 최00 사이에 체결된 1997. 4. 2.자 매매계약에서 특약사항으로 '후손의 분쟁을 (방지하기) 위하여 더 이상 매장할 수 없음을 약정함' 이라는 문구가 기재되어 있는 것으로 미루어 그 무렵 이미 원고의 가족과 피고의 가족 사이에 이 사건 임야와 관련하여 분쟁이 있었거나 있을 개연성이 매우 높은 상태였던 점, ④피고가 원고 소유의 이 사건 임야에 관하여 소유권이전둥기청구의 소를 제기함과 동시에 처분금지 가처분을 신청하였고, 그와 같은 사실을 김YY을 비롯한 원고의 가족도 알고 있었는데 (김XX이 이 사건 합의를 하기 직전 김YY으로부터 이 사건 임야를 원상복구하라는 요구를 받았다고 중언하였음. 갑 제6호중의 1, 중인 김XX의 중언), 원고가 아니라 김XX이 피고와 사이에 이 사건 합의에 나선 점, ⑤이 사건 합의 이후에도 이 사건 임야와 관련하여 피고와 분쟁하거나 협상에 나선 것은 원고가 아니라 김XX인 것으로 보이고, 2005. 5. 중순경 및 2006. 10.경 관할청의 허가를 받지 않은 채 산지전용행위를 한 것도 김XX인 점, 기타 원고측과 피고측 사이의 여러 해나 계속된 매매계약의 체결 및 무효화 과정, 피고측의 분묘 설치의 경위와 원·피고측의 다툼의 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고의 부친 김XX이 원고에게 선산 용도인 이 사건 임야를 중여 하면서 실질적인 처분 관리 권한을 그대로 자신이 보유하기로 하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 원고 또는 원고의 친권자 중 1인인 김YY으로부터 명시적·묵시적으로 그와 같은 권한을 수여받았다고 할 것이고, 이에 반하는 갑 제6호증의 1의 기재, 중인 김XX의 중언은 믿지 않으며, 달리 반중이 없다. 따라서, 피고는 원고를 적법하게 대리한 김XX과 사이에 맺은 이 사건 합의에 의하여 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 , ), 부분 87㎡에 관하여 이 사건 각 분묘를 수호하기 위한 범위 내에서 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이므로, 원고의 분묘굴이 및 토지인도청구는 받아들일 수 없다.

(2) 다음으로, 강박을 이유로 한 취소 주장에 관하여 살피건대, 김XX이 피고로부터 강박을 받아 이 사건 합의에 이르렀음을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

따라서, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사

판사임일혁

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