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사건
2007가단 102653 분묘굴이등
원고
김00
대구 중구 남산동
소송대리인 법무법인 00
담당변호사 임00
피고
박이
청주시 흥덕구 개신동
소송대리인 변호사 박00
변론종결
2008. 9. 30.
판결선고
2008.11. 18.
주문
1. 이 사건 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
청구취지
피고는 원고에게 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31,103 중 별지 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 분묘 8.0㎡, 같은 도면 표시 12, 13, 14 15, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 분묘 7.0를 각 굴이하고, 위 임야 중 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 , L), 부분 87㎢를 인도하라.
이유
1. 기초사실
가. 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31 103㎡의 소유관계
(1) 분할 전 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 62,975㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)는 A가 351/2540 지분을, B. C D가 각 335/2540 지분을, 원고의 부친인 김XX이 2%/635 지분을 소유하는 공유 임야였다.
(2) 그런데, 김XX은 1994. 4. 1. 아들인 원고에게 이 사건 임야 중 자신의 지분 전부를 중여하여 1994. 4. 7.자로 그 소유권지분이전등기절차를 마쳐주었고, 그 후 원고는 2006. 5. 12. E에게 148/635 지분을 중여하여 2006. 5. 15. 그 소유권지분이전등기절차를 마쳐주었다.
(3) 이 사건 임야는 형식상으로는 위 공유자들이 공유하는 것으로 등기되어 있지만, 공유자들 사이에서는 각자 점유 부분을 나누어 특정 부분을 단독 으로 점유·관리하면서 묘토 등으로 사용해 왔다.
(4) 그 후, 2007. 5. 29. 이 사건 임야는 경북 청도군 풍각면 덕양리 산184 임야 31,405m2 (이하 분할 후 이 사건 임야라고 한다), 같은 리 산18-5 임야 397㎡, 같은 리 임야 31175㎡로 분할되었다.
나. 김XX과 피고의 모친 망 최00 사이의 토지거래
(1) 망 최OO는 1995년경 자신의 남편이자 피고의 부친인 망 박OO이 사망하자 김XX에게 이 사건 임야에 망 박00의 분묘를 설치하게 해 달라고 부탁하여 1995. 10. 14. 이 사건 임야 중 피고가 점유하는 부분의 일부에 망 박00의 분묘를 설치하였다.
(2) 그 직후인 1995. 10. 25. 김XX과 망 최00 사이에 김XX이 망 최00에게 이 사건 임야 중 이 사건 제1분묘를 포함한 100평을 매매대금 500만원에 매도하기로 하는 내용의 매매계약이 체결되었다.
(3) 그 후 김XX과 망 최OO는 1997. 4. 2. 김XX이 위와 같이 매도하기로 한 임야 100평 중 80평을 망 최로부터 매매대금 200만원에 되사기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는데, 이 때 ‘후손의 분쟁을 방지하기가 생략된 것으로 보임) 위하여 더 이상 매장할 수 없음을 약정함. 길이 없으므로 토지 소유자 허락 없이 사용할 수 없음을 명시함' 이라는 내용의 특약사항을 두었다.
다. 김XX과 피고 사이의 약정
(1) 그 후 망 최00도 사망하자 피고는 1997. 11. 17.경 이 사건 임야 중이 사건 망 박00의 분묘 옆 부분에 추가로 망 최00의 분묘를 설치하였다. (2) 피고는 2005. 7.경 김XX과 망 최00 사이의 위 매매계약상의 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 이 사건 임야 중 원고 지분에 관한 처분금지가처분신청을 하여 2005. 7. 27. 대구지방법원에서 인용결정을 받았다. (3) 이에 김XX과 피고 사이에 법적 다툼이 있던 중, 김XX과 피고는 2005. 12. 19. 이 사건 임야에 관하여 ① 이미 설치된 망 박00의 묘와 망 최00의 묘는 영구 보존하고 이장하지 않는다. ② 김XX이 피고에게 300만원을 반환한다. ③ 피고는 이 사건 임야 중 원고 지분에 관한 처분금지가처분 신청을 취하한다. ④ 이전의 계약서는 전부 무효로 한다.'는 합의(이하 이 사건 합의라고 한다)를 하였다.
(4) 그 후 이 사건 합의에 따라 김XX은 2006. 1. 22. 피고에게 300만원을 반환하였고, 피고는 2006. 1. 23.경 위 처분금지가처분의 집행해제신청을 하여 2006. 2. 2. 그 가처분 기입등기가 말소되었다.
라. 현재, 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 8, 9, 10, 11, 8의 각점을 차례로 연결한 선 내 부분 분묘 8.0㎡, 같은 도면 표시 12, 13, 14 15, 12의 각 점을 차례로 연결한 선 내 부분 분묘 7.0㎡가 망 박00, 망 최00의 분묘(이하 이 사건 각 분묘라고 한다)이고, 망인들의 장남인 피고가 이 사건 각 분묘를 수호·관리하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호중, 제2호중의 1 내지 6, 제3호중, 제4호중, 을 제1호중, 제2호증의 각 기재, 감정인 반성용에 대한 측량감정촉탁결과, 중인 김XX의 중언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 주장의 요지
(1) 원고의 주장
이 사건 임야는 원고의 소유이인데, 원고가 미성년자일 때 원고의 부친인 김XX이 공동친권자인 원고의 모 김YY으로부터 동의를 받지 않은 채 단독으로 이 사건 임야 중 일부를 망 최00에게 매도하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는바, 위 매매계약은 김XX이 친권자의 공동대리원칙을 위반한 것인 데다가 원고와 김XX의 이해상반행위에 해당하여 무권대리가 된다.
그리고, 김XX과 피고 사이의 이 사건 합의는 원고가 성인이 된 후 원고의 동의 없이 이루어진 것으로 역시 무권대리행위다. 이에 원고는 피고에 대하여 위 매매계약과 이 사건 약정을 모두 취소하는 바이므로, 피고는 원고에게 분할 후 이 사건 임야 위에 설치된 이 사건 각 분묘를 굴이하고 그 부지를 인도할 의무가 있다.
설령, 김XX이 원고를 대리할 권한이 있었다고 하더라도, 김XX은 피고로부터 협박을 받아 이 사건 합의를 하게 되었으므로 강박을 이유로 이를 취소한다.
(2) 피고의 주장
피고는 원고의 적법한 대리인인 김XX과 사이에 이 사건 각 분묘를 영구히 보존키로 하는 이 사건 합의를 맺었고, 설령 김XX에게 원고를 대리할 권한이 없었다고 하더라도 피고가 김XX에게 대리권이 없음을 알지 못한 데 상당한 이유가 있으므로 표현대리가 성립한다. 또, 원고는 원고의 대리인 김XX으로부터 이 사건 임야 중 100평을 매수하고 그 소유권이전등기만 마치지 않은 상태에서 김XX의 승낙을 받아 이 사건 각 분묘를 설치하였다. 따라서, 피고는 적법하게 이 사건 각 분묘를 수호하기 위하여 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 () (L), 부분 87에 관하여 분묘기지권을 취득하였다.
설령, 피고가 분묘기지권을 취득하지 못하였다고 하더라도 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 분묘의 굴이를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다.
나. 쟁점에 대한 판단
(1) 이 사건의 주된 쟁점은 김XX이 원고를 대리하여 피고와 사이에 이 사건 합의를 할 권한이 있는지 여부다. 살피건대, 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉, ① 김XX이 일가족의 묘토 (선산)로서 대대로 사용할 생각으로 이 사건 임야를 매수하였고(중인 김XX의 중언), 김XX이 원고의 부친인 점, ②김XX이 원고에게 이 사건 임야의 지분 전부를 증여할 당시 원고의 나이는 불과 11세에 불과하였고, 중여 동기가 ‘선산 용도라는 이유로 김XX의 처와 형제들로부터 요구가 있었기 때문 이었던 점(중인 김XX의 중언), ③ 김XX과 망 최00 사이에 체결된 1997. 4. 2.자 매매계약에서 특약사항으로 '후손의 분쟁을 (방지하기) 위하여 더 이상 매장할 수 없음을 약정함' 이라는 문구가 기재되어 있는 것으로 미루어 그 무렵 이미 원고의 가족과 피고의 가족 사이에 이 사건 임야와 관련하여 분쟁이 있었거나 있을 개연성이 매우 높은 상태였던 점, ④피고가 원고 소유의 이 사건 임야에 관하여 소유권이전둥기청구의 소를 제기함과 동시에 처분금지 가처분을 신청하였고, 그와 같은 사실을 김YY을 비롯한 원고의 가족도 알고 있었는데 (김XX이 이 사건 합의를 하기 직전 김YY으로부터 이 사건 임야를 원상복구하라는 요구를 받았다고 중언하였음. 갑 제6호중의 1, 중인 김XX의 중언), 원고가 아니라 김XX이 피고와 사이에 이 사건 합의에 나선 점, ⑤이 사건 합의 이후에도 이 사건 임야와 관련하여 피고와 분쟁하거나 협상에 나선 것은 원고가 아니라 김XX인 것으로 보이고, 2005. 5. 중순경 및 2006. 10.경 관할청의 허가를 받지 않은 채 산지전용행위를 한 것도 김XX인 점, 기타 원고측과 피고측 사이의 여러 해나 계속된 매매계약의 체결 및 무효화 과정, 피고측의 분묘 설치의 경위와 원·피고측의 다툼의 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고의 부친 김XX이 원고에게 선산 용도인 이 사건 임야를 중여 하면서 실질적인 처분 관리 권한을 그대로 자신이 보유하기로 하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 원고 또는 원고의 친권자 중 1인인 김YY으로부터 명시적·묵시적으로 그와 같은 권한을 수여받았다고 할 것이고, 이에 반하는 갑 제6호증의 1의 기재, 중인 김XX의 중언은 믿지 않으며, 달리 반중이 없다. 따라서, 피고는 원고를 적법하게 대리한 김XX과 사이에 맺은 이 사건 합의에 의하여 분할 후 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4 5, 16, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 , ), 부분 87㎡에 관하여 이 사건 각 분묘를 수호하기 위한 범위 내에서 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이므로, 원고의 분묘굴이 및 토지인도청구는 받아들일 수 없다.
(2) 다음으로, 강박을 이유로 한 취소 주장에 관하여 살피건대, 김XX이 피고로부터 강박을 받아 이 사건 합의에 이르렀음을 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.
3. 결론
따라서, 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.
판사
판사임일혁