원심판결을 파기한다.

피고인

A를 징역 3년, 피고인 B를 징역 2년 6월에 각 처한다.

다만, 이...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법리오해 피고인 A는 피고인 B와 피해자에 대한 준강간을 공모한 사실이 없다. 피고인 A는 피해자와 성관계를 할 당시 피고인 B가 성관계를 용이하게 한 행동들을 전혀 인식하지 못하였다. 그럼에도 불구하고 피고인들을 합동범으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B(양형부당) 원심이 선고한 형(징역 장기 3년, 단기 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 B에 대한 직권판단 기록에 의하면, 피고인 B는 AB생으로 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 ‘소년’이었으나 이 판결 선고 시에는 성년이 되었으므로, 위 피고인에게 소년법상 소년임을 이유로 소년범 감경을 하고 부정기형을 선고한 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분은 유지될 수 없게 되었다.

나. 피고인 A의 주장에 관한 판단 1) 사실오인 주장에 관한 판단 가) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항, 제1항의 ‘2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한 경우’에 해당하려면 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하여야 하는데, 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적, 장소적 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다(대법원 2016. 6. 9. 2016도4618 판결 등 참조). 나 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면,...