원심판결

중 피고인에 대한 피고 사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6월에 처한다....

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다) 는 B 와 이 사건 특수 준강간 미수 범행에 관하여 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없으므로 합동범으로 처벌할 수 없다.

그럼에도 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 5년 등) 은 너무 무거워서 부당하다.

다.

공개 ㆍ 고지명령 부당 원심이 피고인에 대한 정보를 7년 간 공개 ㆍ 고지하도록 명한 것은 부당하다.

라.

부착명령 및 준수사항 부당 피고인에게 재범의 위험성이 없음에도, 원심이 피고인에게 위치 추적 전자장치의 부착을 명한 것과 그 준수사항으로 외출제한을 정한 것은 부당하다.

2. 판단

가. 피고 사건 부분 1) 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 4조 제 3 항, 제 1 항의 ‘2 인 이상이 합동하여 형법 제 299조의 죄를 범한 경우 ’에 해당하려면, 피고인들이 공모하여 실행행위를 분담하였음이 인정되어야 하는데, 범죄의 공동 가공의 사가 암묵리에 서로 상통하고 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사 연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하고, 시간적으로 나 장소적으로 협동관계에 있었다면 실행행위를 분담한 것으로 인정된다( 대법원 2016. 6. 9. 선고 2016도4618 판결 등 참조). 원심은, 판시 사정을 종합하면 피고인이 B와 합동하여 술에 취하여 항거 불능 상태에 있는 피해자를 간음하려고 하다가 미수에 그친 특수 준강간 미수 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인과 B 가, 술에 만취하여 건물 복도에 쓰러져 있는 피해자를 발견하고...