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광주고등법원 (제주) 2016.05.11 2016노1
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)등
주문

원심판결의 피고 사건 중 유죄 부분과 부착명령청구사건 부분을 각 파기한다.

피고인을 징역...

이유

1. 항소 이유의 요지

가. 검사 ⑴ 법리 오해 압수된 삼성 애니콜 휴대폰 1개( 증 제 1호), 스카이 휴대폰 1개( 증 제 2호) 는 피고인이 이 사건 범행에 사용한 물건이므로, 비록 관련 동영상과 사진 등이 현재 삭제되어 위 압수물들에서 발견되지 않았더라도, 이는 몰수하여야 할 대상에 해당한다.

그럼에도 위 압수물들에 대한 몰수 선고를 누락한 원심판결에는 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다( 검사는 항소 이유로 양형 부당만을 들면서 위와 같이 원심이 몰수를 누락한 사정을 양형 부당 사유의 하나로 들었으나, 그 주장의 내용을 고려하여 이를 법리 오해 주장으로 해석한다). ⑵ 양형 부당 원심의 양형( 징역 장기 7년 단기 5년, 200 시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령) 은 너무 가벼워서 부당하다.

⑶ 부착명령청구 기각 부당 원심이 재범의 위험성 있는 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다 )에 대한 검사의 부착명령청구를 기각한 것은 부당하다.

나. 피고인 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 피고 사건 중 유죄 부분과 부착명령청구사건 부분

가. 검사의 법리 오해 주장에 대한 판단 압수된 삼성 애니콜 휴대폰 1개( 증 제 1호), 스카이 휴대폰 1개( 증 제 2호) 는 범행에 제공된 피고인 소유의 물건으로서 형법 제 48조 제 1 항 제 1호에 따른 몰수의 대상이 된다.

그러나 위 규정에 따른 몰수는 임의적인 것이어서 그 몰수의 요건에 해당하는 물건이라도 이를 몰수할 것인 지의 여부는 법원의 재량에 맡겨 져 있으므로( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조), 법원이 몰수의 대상이 되는 위 압수물들을 몰수하지 않았다고

하여 곧바로 그러한 조치가 위법 하다고 볼 수는 없다.

나 아가 현재 위 압수물들에서 이 사건에...

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