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원고, 항소인
한국멀티넷 주식회사(소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 백윤기외 1인)
피고, 피항소인
정보통신부장관외 1(소송대리인 법무법인 백상 담당변호사 이경현외 2인)
피고
대한민국
피고 정보통신부장관의 보조참가인
에쓰케이텔레콤 주식회사(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 채성용외 2인)
변론종결
2004. 5. 19.
주문
1. 원고의 피고 정보통신부장관과 피고 서울체신청장에 대한 항소 및 당심에서 추가된 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청구취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 피고 정보통신부장관이 2001. 9. 6. 국제전기통신연합에 대하여 한 위성망국제등록신청처분을 취소하고, 피고 서울체신청장이 2001. 10. 15. 에쓰케이텔레콤 주식회사에 대하여 한 위성 DAB 실험국허가처분을 취소하며, 피고 대한민국은 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2001. 9. 7.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 피고 대한민국에 대한 청구를 추가하였다.).
이유
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 5, 7, 19호증, 갑 제21호증의 1, 2, 3, 갑 제26호증의 1, 2, 3, 갑 제32호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 1, 2, 3, 을 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제7, 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 7, 을 제16호증, 을 제22호증의 1, 2, 을 제23호증의 각 기재 및 당심증인 장윤식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 국제전기통신연합(International Telecommunication Union, 이하 ‘ITU’라 한다.)은 국제공용자원인 주파수의 대역별, 지역별 용도에 관하여 세계전파통신회의(WRC)를 통해 전파규칙(Radio Regulations)에서 구분하여 놓고 있고, 각 국 전파주관청은 ITU의 전파규칙이 정한 범위 내에서 자국 주파수정책에 따라 주파수의 대역별 세부용도를 정하게 되는바, ITU가 1992년 세계전파통신회의를 통하여 우리나라가 속한 제3지역 2.535~2.655㎓ 주파수대역(대역폭 120㎒, 이하 ‘이 사건 주파수대역’이라 한다.)에 대하여 기존 1차 업무인 고정ㆍ이동ㆍ방송위성업무에다 DAB(Digital Audio Broadcasting) 업무를 1차 업무로 추가 분배하였다.
나. 그러자 우리나라 전파주관청인 피고 정보통신부장관은 이 사건 주파수대역을 향후 도입될 위성DAB(이하 단순히 ‘DAB'라 한다.) 용도로 사용하기로 결정하였는데, 다만 그 당시 DAB의 국내도입까지는 어느 정도 시간적인 여유가 있는 반면, 당장에 무선CATV 전송용 주파수에 대한 수요가 제기됨에 따라, 1997. 4. 9. 구 전파법(2000. 1. 21. 법률 제6197호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제71조의11 에 의거하여 이 사건 주파수대역을 무선CATV 전송용(무선CATV 업무도 고정업무로서 전파규칙상 1차 업무에 속한 것이다.)으로 분배한다는 내용을 포함한 ‘무선CATV 전송용 주파수분배’를 공고하였는바(정보통신부공고 제1997-50호), 그 공고에 의하면, ‘이 사건 주파수대역은 DAB에 우선권이 있고, 이 대역을 사용하려는 시설들은 DAB 도입에 지장이 없도록 정한 사용조건에 따라 사용해야 한다’고 주파수분배표(K115)를 개정하면서, ‘향후 DAB용으로 사용할 예정인 대역이므로 DAB 도입시 소요량(최대 10개 채널 60㎒)을 즉시 반납할 것, 정부의 DAB 도입계획에 따라 이 사건 주파수 대역 내의 채널주파수를 변경 지정할 경우 이에 순응할 것, 정부의 주파수회수 등 조정계획에 무조건 순응할 것, 향후 도입될 DAB로부터 혼신을 보호받지 못하며, DAB에 대해 혼신을 야기 시켜서는 안됨’ 등의 구체적 사용조건이 규정되어 있다.
다. 그 후 피고 정보통신부장관은 1999. 7.경 산하 지방체신청장에게 ‘무선전송망사업 무선국허가지침’과 ‘2.5㎓대 무선CATV 전송용 전파지정기준”을 제정하여 통보하였는데, 그 통보서에도 이 사건 주파수대역에 대하여 향후 DAB가 도입될 것에 대비하여 수허가자들로 하여금 정보통신부공고 제1997-50호의 사용조건을 준수할 것을 전제로 무선국개설허가 등을 하도록 정하여 놓았다.
라. 원고는 1998. 10. 30. 피고 정보통신부장관으로부터 구 종합유선방송법(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다.) 제17조 제1항 에 근거하여 그 당시 고시된 77개 종합유선방송구역 전역에 대하여 종합유선방송 무선전송선로시설 제공역무(이는 방송프로그램을 종합유선방송국으로부터 시청자에게 전송하기 위하여 무선 전송선로설비를 설치·운영하는 역무이다.)를 내용으로 한 무선전송망사업자로 지정을 받은 다음, 1999. 11. 17. 피고 서울체신청장으로부터 구 전파법(2000. 1. 21. 법률 제6197호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제6조 제3항 소정의 심사를 거쳐, 이 사건 주파수대역과 서울시 소재 남산 서울타워에 설치한 송신소를 이용하여 유선방송 TV 프로그램을 전송하는 역무의 무선국개설허가를 받았는데, 그 부관으로 향후 도입될 DAB의 혼신으로부터 보호받지 못하며, DAB 및 기존의 다른 통신에 대하여 혼신을 일으키지 않아야 하고, 이 사건 주파수 대역에 대하여 정부의 주파수회수 등 조정계획에 무조건 순응하여야 하는 등의 조건이 부가되어 있었다.
마. 그 후 원고는 1999. 12. 15. 소외 경북체신청장으로부터, 2000. 7. 25. 소외 부산체신청장으로부터, 2000. 9. 20. 소외 충청체신청장으로부터, 2000. 11. 8. 피고 서울체신청장으로부터, 부관을 포함하여 위와 동일한 내용(다만 각 지역별로 송신소 설치장소를 달리하고 있고, 서울체신청장으로부터 추가로 허가받은 곳은 안양시 만안구 석수동이다.)의 무선국개설허가를 받아, 종합유선방송사업자인 서초종합 유선방송, 디씨씨, 한국케이블TV 관악방송, 한국케이블TV 동서울방송 등과 이용계약을 체결하고 그들의 사업구역인 서초, 동작, 관악, 광진, 성동구를 전송지역으로 하여 무선국을 운용하여 왔다.
바. 한편, 위성궤도 및 주파수(이하 이를 ‘위성망’이라 한다.)는 국제공용자원으로서 ITU의 전파규칙이 정하는 위성망국제등록절차에 의하여 그 이용권한을 획득하여야 그 사용이 가능한바, 피고 정보통신부장관의 보조참가인 에쓰케이텔레콤 주식회사(이하 ‘참가인’이라 한다.)가 2001. 9. 4. 피고 정보통신부장관에게 이 사건 주파수대역 중 2.630~2.655㎓ 주파수대역(대역폭 25㎒, 이하 이를 편의상 ‘S-band 대역‘이라 한다.)에 대하여 DAB 서비스 제공에 필요한 위성망국제등록신청을 요청하였고, 이에 피고 정보통신부장관은 참가인의 요청을 받아들여 2001. 9. 6. ITU에 위성망국제등록신청을 하였다(이하 ‘이 사건 등록신청’이라 한다.).
사. 피고 서울체신청장은 2001. 9. 26. 참가인으로부터 DAB용 실험국개설허가 신청을 받고 이를 받아들여, 2001. 10. 15. 참가인에게 성남시 분당구 수내동 9의 1에서 이 사건 주파수대역 중 중심주파수 2642.5㎒, 대역폭 25㎒를 이용한 DAB 실험용 무선국개설허가를 하면서, 기존에 허가받아 운용 중인 무선국에 혼신을 주지 않는 범위 내에서 실험국을 운용하는 것을 허가조건으로 부가하였다(이하 ‘이 사건 실험국개설허가’라 한다.).
아. 위성망국제등록절차는 ① 피고 정보통신부장관이 위성망국제등록을 원하는 자로부터 요청을 받아, 전파법시행규칙 제25조 소정의 요건을 검토ㆍ수리한 다음, ITU에 위성망국제등록신청을 하게 되고, ② 인접국가간 혼신조정을 거쳐 그 결과를 ITU에 통보하면, ③ ITU에 의한 확인 및 국제주파수등록원부 기재 순서로 진행되는데, 이 사건 S-band 대역은 1997.경 이미 일본에 의하여 ITU에 위성망국제등록신청이 이루어진 상태라 이 사건 S-band 대역을 확보하기 위하여는 일본을 비롯한 인접국가간 혼신조정이 문제가 되었으나, 2003. 9. 25.경까지 일본, 중국 등 주요 인접국가와는 원만히 혼신조정을 마치게 되었고, 그러자 피고 정보통신부장관이 2004. 3. 26. 이 사건 S-band 대역을 향후 전기통신사업법 소정의 기간통신사업자에게 할당, 이를 이용하여 DAB 방송사업자가 DAB 방송사업에 사용할 수 있도록 하는 내용의 주파수할당에 관한 공고를 하였다.
자. 한편 참가인은 이 사건 S-band 대역을 확보하더라도, 직접 위성방송사업을 할 수 없도록 규정한 방송법 관련 규정의 제한 때문에 DAB 방송사업을 경영할 수가 없어 위송방송사업자에게 이 사건 S-band 대역을 임대하는 기간통신사업을 영위할 것을 추진 중에 있다.
차. ITU가 세계전파통신회의를 통하여 권고한 DAB의 서비스 내용은, ① 차량용, 휴대용, 고정 수신기로 수신가능, ② CD 수준의 다채널, 고품질 음성방송, ③ 주파수의 효율적 활용을 위하여 위성망, 지상망 모두 활용 가능, ④ 데이터, 정지화상, 동영상 등이 포함되는데, 2003. 2. 11. 정보통신부가 주관한 공청회에서 향후 통신기술의 발달과 그에 따른 DAB 서비스내용 확대에 대비하여 DAB라는 용어대신 DMB(Digital Multimedia Broadcasting)란 용어를 사용하기로 의견을 모으게 되었고, 그 무렵부터 우리나라에서는 ITU가 권고한 DAB 서비스내용에 대하여 DMB라는 용어를 사용하고 있다.
2. 관계 법령
○ 전파법
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. "주파수분배"라 함은 특정한 주파수의 용도를 정하는 것을 말한다.
3. "주파수할당"이라 함은 특정한 주파수를 이용할 수 있는 권리를 특정인에게 부여하는 것을 말한다.
4. "주파수지정"이라 함은 무선국의 개설을 허가함에 있어서 당해 무선국이 이용할 특정한 주파수를 지정하는 것을 말한다.
제6조 (전파자원 이용효율의 개선) 정보통신부장관은 전파자원의 공평하고 효율적인 이용을 촉진하기 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 사항을 시행하여야 한다.
1. 주파수분배의 변경
2. 이용실적이 저조한 주파수의 회수 또는 재배치
제10조 (주파수할당) ① 정보통신부장관은 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 하고자 하는 자가 그 사업을 영위할 목적으로 직접 사용하는 주파수를 할당하고자 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 공고하여야 한다.
1. 전기통신사업법 제4조 제2항 의 규정에 의한 기간통신사업
2. 방송법 제2조 제2호 나목 의 규정에 의한 종합유선방송사업 또는 같은조 제13호 의 규정에 의한 전송망사업
② 제1항 의 규정에 의하여 공고된 주파수를 할당받고자 하는 자는 정보통신부령이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관에게 주파수할당을 신청하여야 한다.
제21조 (무선국의 개설허가 등) ① 무선국의 개설허가를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관에게 신청하여야 한다.
② 정보통신부장관은 제1항 의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 다음 각 호의 사항을 심사하여야 한다.
1. 주파수지정이 가능한지의 여부
2. 설치 · 운용할 무선설비가 제45조 의 규정에 의한 기술기준에 적합한지의 여부
3. 무선종사자의 배치계획이 제71조 의 규정에 의한 자격 · 정원배치기준에 적합한지의 여부
4. 대통령령이 정하는 무선국의 개설조건에 적합한지의 여부
제39조 (위성궤도 등의 국제등록) ① 우주국을 개설하기 위하여 위성궤도 등을 확보하고자 하는 자는 정보통신부령이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관에게 위성망국제등록신청을 요청하여야 한다.
② 정보통신부장관은 제1항 의 규정에 의한 요청을 받은 때에는 국제전기통신연합전파규칙에 따라 국제전기통신연합에 위성망국제등록을 신청하여야 한다.
② 정보통신부장관은 제39조 의 규정에 의하여 위성궤도 등이 확보된 때에는 이를 당해 요청자에게 할당한다.
제6조 (허가의 신청과 심사) ① 무선국의 허가를 받고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 신청서를 정보통신부장관에게 제출하여야 한다.
③ 정보통신부장관은 제1항 의 신청서를 접수한 때에는 다음 각 호에 의하여 허가의 적부를 심사하여야 한다.
제71조의11 (주파수이용공고) 정보통신부장관은 주파수대를 조정하거나 새로운 주파수대의 개발에 의하여 이용가능 한 주파수를 확보한 경우에는 이를 공고하여야 한다.
○ 전파법시행령
제16조 (무선국의 개설조건) ① 무선국은 법 제21조 제2항 제4호 의 규정에 의하여 다음 각 호의 개설조건을 갖추어야 한다.
6. 개설하고자 하는 무선국이 이미 개설되어 있는 다른 무선국의 운용에 지장을 주지 아니할 것
○ 전파법시행규칙
제25조 (위성망의 국제등록신청) ① 법 제39조 제1항 의 규정에 의하여 위성망국제등록신청을 요청하고자 하는 자(이하 "요청자"라 한다.)는 별지 제26호서식의 위성망국제등록신청요청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 정보통신부장관에게 제출하여야 한다.
1. 국제전기통신연합전파규칙에서 정한 서류
2. 위성사업계획서
② 정보통신부장관은 제1항 의 규정에 의한 위성망국제등록신청요청 내용이 다음 각 호에 적합하다고 인정하는 경우에는 국제전기통신연합에 위성망국제등록을 신청하여야 한다.
1. 요청자가 개설하고자 하는 우주국에 주파수 할당 · 지정이 가능할 것
2. 위성사업계획이 적정할 것
3. 요청자가 위성망 혼신조정능력이 있을 것
제17조 (전송망사업자의 지정) ① 전송망사업을 하고자 하는 자는 정보통신부장관의 지정을 받아야 한다.
제20조 (전송선로시설의 이용) ① 종합유선방송국은 전송망사업자가 설치한 전송선로시설을 이용하여야 한다.
○ 방송법
제9조 (추천 · 허가 · 승인 · 등록 등) ⑩ 전송망사업을 하고자 하는 자는 정보통신부장관에게 등록하여야 한다.
3. 피고 정보통신부장관, 서울체신청장에 대한 청구
가. 쌍방의 주장내용
원고는 피고 정보통신부장관이 1997. 4. 9. 이 사건 주파수대역을 무선CATV 전송용 즉, 방송용으로만 사용될 수 있다는 내용의 주파수분배고시를 하였고, 참가인으로부터 위성망국제등록신청요청을 받을 당시 참가인이 이 사건 주파수대역에 포함된 이 사건 s-band 대역을 방송용이 아닌 위성망임대를 위한 통신용으로 사용할 것이라는 사실을 잘 알고 있었으므로 피고 정보통신부장관으로서는 참가인의 위성망국제등록신청요청을 거부하거나 주파수분배 변경절차를 거쳐야 함에도 그러한 절차 없이 통신용으로 사용하기 위하여 이 사건 등록신청을 하였으며, 또한 피고 정보통신부장관이 이 사건 등록신청을 함에 있어 참가인으로부터 제출 받은 위성사업계획서가 전파법 제39조 및 같은법시행규칙 제25조 소정의 요건을 구비하고 있는지 여부를 심사하여야 함에도 이러한 절차를 생략한 채 이 사건 등록신청을 하였고, 이에 근거하여 피고 서울체신청장이 참가인에게 이 사건 실험국개설허가를 하였으므로, 이 사건 등록신청처분과 실험국개설허가처분은 각 위법하여 취소되어야 하고, 원고로서는 이 사건 등록신청 및 실험국개설허가처분으로 인하여 이 사건 주파수대역에 대한 배타적인 권리를 침해당하게 되어 그 취소를 구할 소의 이익도 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고 정보통신부장관, 서울체신청장 및 참가인은, 이 사건 등록신청은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 이 사건 등록신청과 실험국개설허가의 직접 상대방이 아닌 원고가 그 취소를 구할 원고적격 또는 소의 이익이 없으므로 이 사건 등록신청 및 실험국개설허가의 취소를 구하는 원고의 이 부분 소는 부적법하다고 본안전 항변을 하고 있다.
나. 판 단
⑴ 이 사건 등록신청에 대한 취소청구의 적법 여부
㈎ 처분성 여부
일반적으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말하는 것으로서, 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력 요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정되어야 할 것이다( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 있어서, 위성망국제등록에 관하여 규정하고 있는 전파법 제39조 에 의하면, 우주국을 개설하기 위하여 위성망을 확보하고자 하는 자는 정보통신부장관에게 위성망국제등록신청을 요청하여야 하고( 제1항 ), 이 경우 정보통신부장관은 ITU 전파규칙에 따라 ITU에 위성망국제등록을 신청하여야 한다( 제2항 )고 규정하고 있으며, 전파법시행규칙 제25조 에 정보통신부장관은 위성망국제등록신청요청의 내용이 일정한 기준에 적합할 경우 ITU에 위성망국제등록을 신청하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 위 규정에 의한 피고 정보통신부장관의 위성망국제등록신청은 국제공용자원인 위성망 등을 우리나라 자원으로 확보하기 위하여 전파주관청인 위 피고가 ITU 전파규칙에 따라 ITU에 대하여 하는 신청행위일 뿐, 국민을 직접 상대방으로 하는 행위가 아니고, 피고 정보통신부장관이 참가인의 요청에 의하여 확보된 위성궤도 등을 전파법 제41조 제2항 에 따라 참가인에게 할당함에 따라 원고가 지정 받은 주파수의 일부를 반납해야만 하는 상황이 초래되는 등의 불이익을 입는다 할지라도, 이는 앞서 인정한 바와 같이 위성망국제등록신청→국가간 혼신조정→조정결과 통보 및 ITU의 확인→국제주파수등록원부 기재 등의 순서로 진행되는 전파규칙 소정의 위성망국제등록절차를 거쳐 실제로 위성망이 확보되는 경우에 비로소 문제될 수 있는 것으로서, 이 사건과 같은 등록신청 단계에 있어서는 원고를 비롯한 국민의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이니, 이 사건 등록신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
원고는 이에 대하여, 이 사건 등록신청이 외관상으로는 ITU를 상대로 하는 것이라도 실질적으로는 참가인의 위성망국제등록신청요청을 인용하는 결정까지 포함하는 것이어서 그 상대방에는 ITU뿐만 아니라 참가인도 포함되고, 참가인으로서는 이 사건 등록신청에 의하여 피고 정보통신부장관에 대하여 위성망확보를 정지조건으로 하는 주파수할당청구권을 확정적으로 취득하게 되었으므로, 이 사건 등록신청은 참가인의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 전파법시행규칙 제25조 제2항 에 정보통신부장관은 위성망국제등록신청요청 내용이 요청자가 개설하고자 하는 우주국에 주파수할당ㆍ지정이 가능하고( 제1호 ), 위성사업계획이 적정하여야 하며( 제2호 ), 요청자가 위성망 혼신조정 능력이 있는 등( 제3호 ) 일정한 요건을 충족하는 경우 ITU에 위성망국제등록신청을 하도록 규정하고 있는바, 이는 정보통신부장관이 위성망국제등록신청요청을 받게 되면 그 요청이 전파법시행규칙 제25조 제2항 소정의 요건에 적합한지 여부를 심사하여 그 수리여부를 결정하고, 요청을 수리한 경우에 한하여 ITU에 위성망국제등록신청을 하게 되는 것으로서, 개념상 참가인의 위성망국제등록신청요청을 수리하는 행위와 이를 전제로 이 사건 등록신청을 하는 행위와는 엄연히 구별된다 할 것이므로 ITU에 대한 이 사건 등록신청의 상대방에 참가인도 포함된다고 볼 수는 없으며, 또한 전파법 제41조 제2항 에 정보통신부장관이 위성망 등이 확보된 때에는 이를 당해 요청자에게 할당할 것을 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 등록신청 이후에도 국가간 혼신조정 절차가 성공적으로 완료되어야만 위성망을 확보할 수 있는 점, 참가인이 요청한 위성망에 대하여 실제로 주파수할당을 받기 위하여는 이 사건 등록신청 이외에 피고 정보통신부장관의 주파수할당이라는 별도 처분절차를 거쳐야 하는 점 등에 비추어 보면, 참가인이 이 사건 등록신청만으로 피고 정보통신부장관에 대하여 위성망확보를 정지조건으로 주파수할당청구권을 확정적으로 취득하였다거나, 이로 인하여 참가인의 권리의무에 직접적인 변동이 초래되었다고는 보기는 어렵다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
㈏ 원고적격
설령, 이 사건 등록신청이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 하더라도, 원고는 이 사건 등록신청의 상대방이 아닌 제3자로서 그 취소를 구하는 것이고, 행정소송법 제12조 는 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되나, 여기서 ‘법률상의 이익’은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99두6026 판결 등 참조). 그런데, ① 원고가 이 사건 주파수대역을 이용한 전국 무선CATV 전송망사업자로 지정 받았다고는 하나, 이는 구 종합유선방송법 제17조 제1항 에 의한 사업자지정(현행 방송법 제9조 제10항 에 의한 사업자 등록)에 불과한 것이고, 원고가 특정한 주파수를 배타적으로 이용할 수 있는 전파법 제2조 제3호 소정의 주파수할당제도가 도입된 현행 전파법 하에서 부산, 대전, 안양 등지에 무선국개설허가를 받음에 있어, 전파법 제2조 제4호 소정의 주파수지정을 받았을 뿐 주파수할당을 받은 바 없으므로, 원고로서는 이 사건 주파수대역을 배타적으로 이용할 수 있는 권한을 부여받은 것이 아니라, 허가받은 무선국의 운용지역 내에서만 이 사건 주파수대역을 이용할 수 있는 권한만을 가지고 있는 점, ② 특히 원고의 경우 무선국개설허가를 받으면서 향후 도입될 DAB의 혼신으로부터 보호받지 못하며, DAB 및 기존의 다른 통신에 대하여 혼신을 일으키지 않아야 하고, 이 사건 주파수대역에 대하여 정부의 주파수회수 등 조정계획에 무조건 순응하여야 하는 등의 앞서 인정한 부관이 부가되어 있었으며, 이 사건 등록신청은 피고 정보통신부장관이 DAB 도입의 일환으로 이루어진 것인 점, ③ 전파법의 목적이 전파의 효율적인 이용 및 관리에 관한 사항을 정하여 전파이용 및 전파에 관한 기술의 개발을 촉진함으로써 전파의 진흥을 도모하고 공공복리의 증진에 이바지하는 데 있고( 제1조 ), 기존 허가권자의 개인적 이익보호에 있지 않는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 고려하면, 무선CATV 전송망사업자로 지정 받아 무선국개설허가를 받은 바 있는 원고의 이익은 전파법이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이라고는 할 수 없고, 단지 전파의 이용 및 관리와 관련한 공익보호의 결과로 가지게 되는 간접적이고 사실상의 반사적 이익에 불과하며, 그 밖에 전파법의 조문 전체와 그 합리적 해석 및 관련되는 방송법 등의 규정에 의하더라도 원고의 이해관계를 법률상 이익으로서 보호하고 있다고 볼 수 없어, 이 점에서도 원고의 이 부분 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다 할 것이다.
원고는 이에 대하여, 원고가 구 종합유선방송법 제17조 에 의하여 전송망사업자로 지정받은 자로서, 같은 법 제18조 , 제20조 제1항 에 의하여 77개 종합유선방송구역 전역에 소재하는 종합유선방송사업자와 무선전송선로이용계약체결독점권을 부여받음에 따라 이 사건 주파수대역에 대한 배타적 이용권을 획득하였는데 이 사건 등록신청 및 무선국개설허가로 인하여 원고의 배타적 이용권이 침해당하게 되어 그 취소를 구할 소의 이익이 있다는 취지로 주장하다.
그러나, 앞서 관계 법령에서 인정한 바와 같이 구 종합유선방송법 제18조 는 단순히 전송망사업자로 하여금 종합유선방송국의 방송구역에 종합유선방송국이 사용할 전송선로시설을 설치하도록 하는 의무만을 규정하고 있고, 같은법 제20조 제1항 에 종합유선방송국으로 하여금 위와 같이 전송망사업자가 설치한 전송선로시설을 이용하도록 할 의무만을 규정하고 있을 뿐, 달리 전송망사업자에게 종합유선방송사업자와의 독점적 계약체결권을 부여하고 있지는 아니하므로, 원고가 이 사건 주파수대역에 대하여 독점적 계약체결권을 취득하고 이로 인하여 이 사건 주파수대역에 대한 배타적 이용권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
원고는 또한, 원고가 1998. 10. 30. 무선전송망사업자지정을 받은 다음, 구 전파법에 따라 서울, 대구 지역에 이 사건 주파수대역을 이용한 무선국개설허가를 받게 되었고, 그 후 주파수할당제도가 본격적으로 도입된 이후에도 부산, 대전지역에 종전에 사용하던 주파수대역을 그대로 이용하여 무선국개설허가를 받게 되었는바, 무선국개설허가는 주파수할당을 전제로 주파수지정을 하는 것이므로 원고로서는 이 사건 주파수대역에 대한 독점적 계약체결권을 획득하였다고 주장하나, 전파법 제2조 제3호 소정의 주파수할당이란 특정한 주파수를 이용할 수 있는 권리를 특정인에게 부여하는 것으로서, 원고와 같은 전송망사업자가 주파수할당을 받기 위하여는 전파법 제10조 제2항 소정의 신청과 같은조 제1항 소정의 공고를 거쳐야 하는 반면, 무선국개설허가는 주파수할당과는 무관하게 전파법 제21조 소정의 요건을 갖추면 이루어질 수 있는 것이고, 원고가 전파법 제2조 제3호 소정의 주파수할당을 받기 위하여 전파법 제10조 제2항 소정의 신청을 하지 아니한 점은 그 스스로 인정하고 있는 바이므로, 위 원고 주장도 이유 없다.
원고는 마지막으로, 참가인이 추진하고 있는 사업은 DMB 사업으로서 이 사건 주파수대역에 대한 부관상의 DAB 사업과는 완전히 다른 사업 내용이고, 따라서 원고로서는 이 사건 주파수대역에 대한 부관에 따라 그 상위 25㎒를 반납할 의무가 없으며, 여전히 그에 대한 배타적 이용권을 보유하고 있다고 주장하나, 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같이 원고 주장의 DAB와 DMB는 그 서비스내역이 동일하며, 다만 우리나라에서는 정보기술의 발달을 반영하여 그 용어만을 변경하여 사용하고 있으므로, 위 원고 주장도 이유 없다.
㈐ 협의의 소의 이익
뿐만 아니라, 피고 정보통신부장관이 이미 ITU에 위성망국제등록신청을 하였고, ITU 전파규칙에 따른 위성망국제등록절차가 진행 중인 사실은 앞서 인정한 바이고, 사정이 이러하다면, 이 사건 등록신청의 효력이 정지되지 않은 상태에서 이미 등록신청이 이루어진 이상, 이 사건 등록신청의 취소를 구할 소의 이익은 더 이상 없게 되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 소는 어느 모로 보나 부적법하다 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 등록신청이 이 사건 확정판결에 의하여 취소되면 피고 정보통신부장관으로서는 취소판결의 기속력에 관한 행정소송법 제30조 제1항 에 따라 ITU에 이 사건 등록신청을 철회하거나 등록절차의 중단을 요청할 의무를 부담하게 되고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 이 사건 취소판결의 확정으로써 참가인을 위한 이 사건 등록신청이 처음부터 없었던 것과 같기 때문에 전파법 제41조 제2항 의 적용을 배제할 수 있는 이상, 이 사건 등록신청의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 주장한다.
그러나, 가사 이 사건 취소판결이 원고 승소로 확정된다 하더라도, 그 판결의 효력으로써 피고 정보통신부장관으로 하여금 ITU에 이 사건 등록신청을 철회하게 하거나 등록절차의 중단을 요청하게 할 의무를 부과할 수 없음은 명백하고, 또한 전파법 제41조 제2항 은 정보통신부장관의 주파수할당의무를 규정하고 있는 것에 불과하며, 실제 주파수할당이 이루어지려면 정보통신부장관에 의한 별도의 할당처분이 있어야 하므로, 참가인에게 이 사건 주파수대역에 대한 할당이 부당함을 이유로 이를 다투고자 한다면 원고로서는 피고 정보통신부장관의 이 사건 주파수대역에 대한 할당처분취소를 구하는 것이 보다 직접적이고 용이한 권리구제수단이라 할 것이므로, 그 전단계에 불과한 이 사건 등록신청의 취소를 구할 소의 이익도 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
⑵ 이 사건 실험국개설허가에 대한 취소청구 소의 적법 여부
이 사건 실험국개설허가는 피고 서울체신청장이 참가인을 상대로 한 처분이어서 원고로서는 이 사건 실험국개설허가 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과하고, 원고에게 이 사건 실험국개설허가 취소를 구할 원고적격이 인정되기 위하여는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있어야 하는 점은 앞서 살펴 본 바이며, ① 피고 서울체신청장의 참가인에 대한 이 사건 실험국개설허가는 전파법 제21조 의 규정에 의한 무선국개설허가(실험국도 무선국의 일종임)로서, 그 허가요건으로 원고와 같이 동일한 주파수 대역에 관하여 무선국개설허가를 받은 자가 있는 경우에는 무선국개설허가를 할 수 없다거나, 무선국개설허가에 있어서 원고와 같은 제3자의 의견을 반영하여야 하는 등의 제한 규정을 두고 있지 아니한 점, ② 원고가 이 사건 실험국개설허가를 받으면서 기존에 허가받아 운용 중인 무선국에 혼선을 주지 아니하는 범위 내에서 실험국을 운영하는 조건이 부가되어 있을 뿐만 아니라, 실제로 원고 무선국의 운용지역(서초, 동작, 관악, 광진, 성동구)과 참가인의 실험국의 운용지역(성남시 분당지역)이 서로 달라 그 운용상 지장이 있을 가능성이 없는 점, ③ 앞서 살펴 본 바와 같이 원고가 구 종합유선방송법에 의하여 이 사건 주파수대역을 이용한 전국 무선CATV 전송망사업자로 지정 받고, 전파법에 의한 무선국개설허가를 받으면서 주파수지정을 받았더라도 이로써 이 사건 주파수대역을 배타적으로 사용할 권한이 주어지는 것은 아닌 점 등을 종합하여 고려하면, 비록 전파법시행령 제16조 제1항 제6호 에 ‘개설하고자 하는 무선국이 이미 개설되어 있는 다른 무선국의 운용에 지장을 주지 아니할 것’을 무선국개설조건의 하나로 규정하고 있고, 이에 의하여 이미 기존에 이 사건 주파수대역에 관하여 무선국개설허가를 받은 원고의 이익이 보호되는 측면이 있다고 하더라도, 이는 전파법이 보호하는 직접적이고 구체적인 법률상의 이익이라고는 할 수 없고, 단지 전파의 이용 및 관리와 관련한 공익보호의 결과로 가지게 되는 간접적이고 사실상의 반사적 이익에 불과하다 할 것이다.
따라서, 피고 서울체신청장이 참가인에 대하여 한 이 사건 실험국개설허가 취소를 구하는 원고의 이 부분 소 역시 원고적격 없는 자에 의하여 제기된 것이므로 부적법하다 할 것이다.
4. 피고 대한민국에 대한 청구
가. 본안전 항변에 관한 판단
피고 대한민국은, 원고가 항소심 변론종결일 직전에 피고 대한민국에 대한 청구를 추가하는 것은 피고 대한민국에 대한 심급의 이익을 해하는 것이어서 부적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 행정소송법은 민사소송법과는 달리 그 제10조 제2항 에 ‘취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다’라고 규정하여 소의 주관적ㆍ추가적병합 등에 관한 특칙 규정을 두고 있고, 취소소송에 병합할 수 있는 관련청구에는 당해 처분과 관련되는 손해배상 등의 민사소송도 포함된다 할 것이며, 행정소송법에 심급의 이익과 관련, 항소심에서 관련청구를 추가ㆍ병합할 경우 상대방의 동의를 요한다는 명문 규정이 없는 이상, 상대방의 동의 없이도 사실심 변론종결일까지 관련청구를 추가적으로 병합할 수 있는 것으로 해석할 수밖에 없다 할 것이므로, 피고 대한민국의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
나. 본안에 관한 판단
⑴ 손해배상청구
㈎ 원고의 주장내용
원고는 피고 대한민국에 대한 이 사건 손해배상 청구원인으로서, 아래와 같이 주장한다.
① 피고 정보통신부장관은 1997. 4. 9. 이 사건 주파수대역을 무선CATV 전송용 즉, 방송용으로만 사용될 수 있다는 내용의 주파수분배고시를 하였음에도 그 분배고시에 위반하여 이 사건 s-band 대역이 방송용이 아닌 통신용으로 사용될 것이라는 사실을 알고서도 주파수분배 변경절차를 거치지 아니하였고, 또한 전파법 제39조 및 같은법시행규칙 제25조 소정의 요건도 심사하지 아니한 채 이 사건 등록신청을 하였으며, 이에 근거하여 피고 서울체신청장이 참가인에게 이 사건 실험국개설허가를 하였으므로, 이 사건 등록신청처분과 실험국개설허가처분은 각 위법하다.
② 또한 정보통신부 소속 소외 성명미상의 공무원이 주파수할당제도가 도입된 이후에 원고로부터 부산 및 대전지역에 무선국개설허가신청과 함께 전파법 제10조 에 따른 주파수할당공고 요청을 받고서도, 원고에게 주파수할당신청을 생략하고 무선국개설허가신청을 하면 무선국개설을 허가하여 주겠다는 취지로 원고를 기망하여 원고로 하여금 주파수할당에 관한 신청을 하지 못하도록 하는 위법행위를 하였다.
③ 그런데 원고는 피고 대한민국 소속 공무원의 위와 같은 위법한 처분으로 인하여 이 사건 s-band 대역에 대한 원고의 배타적인 주파수 이용권한이 회수 당하게 되어 100억 원 가량을 투자하여 설치한 무선전송설비를 이용할 수 없게 됨에 따라 그 상당액의 손해를 입게 되었다.
④ 따라서, 피고 대한민국은 원고에게 그 소속 피고 정보통신부장관, 서울체신청장 및 정보통신부 소속 성명미상 공무원의 위법한 행위로 인하여 원고가 입은 손해 상당액인 100억 원 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다 할 것이나, 원고는 명시적 일부청구로 피고 대한민국에 대하여 그 중 1억 원 및 그에 대하여 이 사건 등록신청 다음날부터 완제일까지 지연배상금의 지급만을 구하기로 한다.
㈏ 판 단
그러므로 살피건대, 피고 정보통신부장관이 1997. 4. 9. 이 사건 주파수 대역을 향후 도입될 DAB 용도로 사용하되, 다만 DAB의 국내도입까지 한시적으로 무선CATV 전송용으로 분배한다는 내용이 포함된 ‘무선CATV 전송용 주파수분배’를 공고하면서, ‘이 사건 주파수대역은 DAB에 우선권이 있고, 이 대역을 사용하려는 시설들은 DAB 도입에 지장이 없도록 정한 사용조건에 따라 사용해야 한다’는 내용으로 주파수분배표(K115)를 개정하였으며, 이 사건 주파수대역을 무선CATV 전송용으로 사용하더라도 향후 DAB용으로 사용할 예정인 대역이므로 DAB 도입시 소요량을 즉시 반납하고, 정부의 DAB 도입계획에 따라 주파수회수 등 조정계획에 무조건 순응하여야 하는 등의 구체적 사용조건이 규정되어 있었던 점은 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같은바, 사정이 이러하다면, 이 사건 주파수대역의 경우 1997. 4. 9.자 주파수분배공고에 의하여 이미 무선CATV 전송용 보다 DAB 용도에 우선권이 있는 것으로 분배고시가 되었고, 참가인이 방송법 관련 규정에 의한 제한으로 인하여 이 사건 s-band 대역을 이용하여 직접 위성방송사업을 영위하는 대신 원고 주장과 같이 이를 위성망 임대용으로 사용하더라도, 위성방송국개설허가를 받은 다른 위성방송사업자가 참가인으로부터 임대 받아 이 사건 s-band 대역을 위성방송용으로 사용하게 되므로, 이 사건 s-band 대역은 종국적으로는 DAB 방송용으로 사용되어 지는 것이며, 따라서 피고 정보통신부장관으로서는 이 사건 s-band 대역이 1997. 4. 9.자 주파수분배공고와 같이 DAB 용도로 사용되어 지는 이상, 참가인의 이 사건 위성망국제등록신청요청을 거부하거나, 이 사건 s-band 대역에 대한 주파수분배 변경절차를 거쳐야 할 아무런 이유가 없다 할 것이고, 또한 당원이 믿기 어려운 당심증인 권태영의 일부 증언 이외에는 원고 주장과 같이, 피고 정보통신부장관이 전파법시행규칙 제25조 소정의 요건을 심사하지 아니하고 이 사건 등록신청을 하였다거나, 정보통신부 소속 공무원이 원고를 기망하여 원고로 하여금 주파수할당신청을 하지 못하게 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
원고는 이에 대하여, ITU 전파규칙상에는 무선CATV 업무와 DAB 업무 모두 1차 업무로 분류하여 두 업무를 운용할 권리를 평등하게 대우하고 있음에도 정보통신부 소속 공무원이 1997. 4. 9. 주파수분배공고를 함에 있어 ITU 전파규칙을 잘못 이해하여 DAB 업무는 1차 업무로, 무선CATV 업무는 2차 업무로 각 규정하고 있는 것으로 착각한 나머지, DAB 업무가 무선CATV 업무보다 우선하도록 이 사건 주파수대역에 관한 사용조건 즉, 부관을 정한 것이고, 이는 전파에 관한 국제조약이 국내법을 우선하도록 규정한 전파법 제3조 를 위반한 무효의 부관이며, 따라서 무효인 부관에 따라 주파수분배 변경절차도 없이 한 이 사건 등록신청과 그에 기하여 한 이 사건 무선국개설허가는 모두 위법하다는 취지로 주장한다.
살피건대, ITU 전파규칙상 무선CATV 업무와 DAB 업무 모두 1차 업무로 분류하고 있는 점은 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같으나, 갑 제5, 19호증의 각 기재만으로는 정보통신부 소속 공무원이 ITU 전파규칙을 잘못 이해하여 이 사건 주파수대역에 대하여 DAB 업무를 무선CATV 업무보다 우선하는 것으로 부관을 정하였다는 원고 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 정보통신부 소속 공무원이 이 사건 주파수대역에 관한 분배공고를 할 당시 1, 2차 업무에 관한 전파규칙을 잘못 이해하고 있었다 하더라도, 전파규칙상 이 사건 주파수대역의 사용 용도가 다양한 경우 우선적으로 어느 용도에 사용할 것인지는 우리나라 전파주관청의 전파정책에 관한 고유권한이라 할 것이므로, 이 사건 주파수대역의 사용용도를 DAB 업무에 우선권을 주었다 하여 이를 전파규칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없어, 원고의 위 주장도 이유 없다.
원고는 또한, ‘1992년도 세계전파주관청회의(WARC-92) 결의문 528’에서 이 사건 주파수대역 중 상위 25㎒ 대역인 2630㎒～2655㎒에 대하여만 DAB를 도입하기로 결의하였음에도 피고 정보통신부장관이 사건 주파수대역에 관한 주파수분배공고를 하면서 이를 위반하여 상위 60㎒인 2595～2655㎒ 대역을 DAB 용도에 우선권을 주는 것으로 분배하였으므로, 이 점에서도 이 사건 주파수대역에 대한 부관이 위법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, ITU 전파규칙에서는 1992년 이전에 이미 이 사건 주파수대역 전부에 대하여 고정, 이동, 방송위성업무용으로 국제분배를 하여 두고 있었던 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제29호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ‘1992년도 세계전파주관청회의 결의문 528’에서 이 사건 주파수대역 중 상위 25㎒ 대역에 대하여는 위성 송신 출력의 제한 없이 DAB를 도입하고, 나머지 대역에 대하여는 기존의 위성 출력 제한을 계속 적용하기로 결의한 사실이 인정되는바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 주파수대역 전체에 대한 DAB의 도입은 가능하되, 다만 상위 25㎒ 대역에 대하여는 위성의 송신출력 제한을 받는 DAB의 도입이 가능하다 할 것이므로, 피고 정보통신부장관이 주파수정책에 따라 이 사건 주파수대역 중 최대 상위 60㎒에 대하여는 향후 DAB 도입시 즉시 반납할 것을 규정한 이 사건 주파수대역에 관한 부관이 ‘1992년도 세계전파주관청회의(WARC-92) 결의문 528’을 위반하였다고는 볼 수 없어, 원고의 위 주장도 이유 없다.
⑵ 손실보상
원고는 이 부분 청구원인 사실로서, 원고가 피고 정보통신부장관으로부터 1998. 10. 30. 이 사건 주파수대역에 대한 무선전송망사업자로 지정받고, 그에 기하여 무선국개설허가를 받아 수 십억 원을 들여 무선전용장비를 설치하여 가던 중 피고 정보통신부장관의 2004. 3. 26.자 주파수할당공고에 의하여 무선CATV 방송용으로 고시된 이 사건 주파수대역 중 일부가 기간통신사업용으로 주파수변경이 됨에 따라 원고가 설치한 무선전송장비를 사용하지 못하게 된 손실을 입게 되었으므로, 피고 대한민국은 전파법 제7조 제1항 , 제6조 제1호 에 따라 원고가 입은 손실액 100억 원 중 원고가 명시적 일부청구로 구하는 1억 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러나, 원고가 이 사건 주파수대역을 이용한 무선국개설허가를 받으면서 그 부관으로 이 사건 주파수대역에 대한 정부의 주파수회수 등 조정계획에 무조건 순응하여야 하는 내용의 조건이 부가되어 있었을 뿐만 아니라, 피고 정보통신부장관이 1997. 4. 9. 이 사건 주파수대역에 대한 분배공고를 하면서 이 사건 주파수대역에 대하여는 DAB에 우선권이 있는 것으로 공고하였고, 그 후 피고 정보통신부장관이 앞서 인정한 바와 같이 2004. 3. 26. 이 사건 주파수대역 중 이 사건 s-band 대역에 대하여 DAB 방송사업 도입의 일환으로 기간통신사업용으로 공고를 하였다 하더라도, 이를 두고 전파법 제6조 제1호 소정의 주파수분배의 변경이나, 제2호 소정의 주파수회수 또는 재배치라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면, 원고의 피고 정보통신부장관, 서울체신청장에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하할 것인바, 원고의 같은 피고들에 대한 이 사건 소를 모두 각하한 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가된 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.