2008노1923 가. 횡령

나. 횡령미수

1. 김00 (53년생), 무직

주거 대전 중구 태평동

등록기준지 대전 중구

2.김(59년생),무직

주거 대전 중구 태평동

등록기준지 공주시 옥룡동

피고인들

조석규

법무법인 새날로

담당변호사 윤병구(피고인들을 위하여)

대전지방법원 2008. 7. 24. 선고 2007고단4147 판결

2009. 4. 30.

원심판결을 파기한다.

피고인 김○○을 징역 1년에, 피고인 김●●을 징역 8월에 각 처한다.

다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인들에 대하여 300시간의 사회봉사를 각 명한다.

1. 항소이유에 대한 판단

가. 검사의 공소장변경에 의한 직권판단

피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 변경되었으므로, 위와 같은 후 발적인 사정변경으로 인하여 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 항소이유에 대한 판단

다만, 앞서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장과 양형부당 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살피기로 한다.

1) 피고인들의 항소이유의 요지

가) 사실오인 및 법리오해

① 고소인 김◎◎의 명의신탁 주장에 대한 증거로는 고소인 김◎◎, 김소, 김◆◆의 진술들 밖에 없음에도 이와 상치되는 객관적인 자료들을 배척하고 위 진술들을 들어 피고인들에게 유죄를 인정한 원심은 사실을 오인하였다.

② 상속인들 중 김□□, 김■■는 명의신탁사실을 알지 못하였으므로 계약명 의신탁의 법리에 의하여 피고인들의 이 사건 매도행위는 횡령으로 볼 수 없다.

③ 피고인 김●●이 공소사실 제1항 기재 대전 서구 관저동 158-10 잡종지 8,944m²(이하 '이 사건 수용토지'라 한다.)에 대하여 대한주택공사의 매도요구에 응한 것은 등기명의인인 피고인 김●●이 사무관리자의 지위에서 행한 것이고, 피해자 김◎ ◎의 추정적 승낙에 의한 것이라고 볼 수도 있다.

나) 양형부당

2) 판단

가) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 피고인들의 ①, ② 주장에 대하여 살피건대, 아래의 증거들을 종합하면, 대전 서구 관저동 158-8 잡종지 20,410㎡(이하 '이 사건 분할전 토지'라 한다.)는 김△△의 소유였는데, 김△△가 2001.11.13. 사망하였고, 그 상속인으로 처인 김▲▲과 아들들인 피고인 김○○, 피해자 김, 김◆◆, 딸들인 김□□, 김■■, 피고인 김●●, 김이 있는 사실, 김△△가 사망할 당시 김△△ 명의의 재산으로 대전 중구 선화동 138-1 대 491.8㎡ 및 그 지상주택 등과 대전 서구 관저동 산83-28 임야 13,686m²의 5/10 지분(즉, 6,843m²), 같은 동 662-1 지상 단독주택 46.62㎡ 및 이 사건 분할전 토지가 있었는데, 그 중 김▲▲이 거주하던 위 선화동 138-1 토지 및 그 지상주택 등에 관하여는 2004. 6. 8. 김▲▲ 명의로 2001. 11. 13.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가, 위 관저동 산83-28 임야의 5/10 지분에 관하여는 2004. 6. 5. 피고인 김○○ 명의로 2001. 11. 13.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분이전등기가, 2004. 6. 5. 이 사건 분할전 토지의 6/10 지분에 관하여는 피고인 김○○ 명의로, 4/10 지분에 관하여는 피고인 김●● 명의로 각 2001.11.13.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분이전등기가 각 마쳐진 사실, 피고인 김○○은 2002. 5. 13. 상속세 60,176,960원을 납부하였는데, 김소은 같은 날 피해자 김◎◎의 부탁을 받고 피고인 김○○에게 15,268,980원을 송금한 사실, 피해자 김◎◎은 2004. 11. 1. 피고인김●● 앞으로 부과된 이 사건 분할전 토지에 대한 종합토지세 338,120원을 납부한 사실 등을 인정할 수 있고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 망 김△△의 재산 대부분은 장남인 피고인 김○○과 차남인 피해자 김◎◎에게 사전 증여된 점1), 이 사건 분할전 토지의 4/10 지분을 상속받았다고 주장하는 피고인 김●● 이 피고인 김○○로부터 이 사건 수용토지에 대한 수용보상금의 4/10에도 훨씬 못 미치는 2억원 정도만을 지급받은 채 피고인 김OO에게 이 사건 나머지 토지(대전 서구 관저동 158-8잡 종지) 11,466m²(이 사건 분할전 토지 20,410㎡ - 이 사건 수용토지 8,944m²)에 대한 자신의 지분을 증여한다는 것은 상당히 이례적으로 보이는 점, 상속인들 중 경제적으로 넉넉하여 재산을 전혀 상속받지 아니한, 그래서 비교적 객관적인 입장에 있는 것으로 보이는 김소이 이 사건 분할전 토지에 관하여 피고인 김○○이 6/10 지분을, 피해자 김◎◎이 4/10 지분을 각 상속하되, 피해자 김◎◎은 피고인 김이 집을 마련하는데 얼마간 도움을 주기로 상속인들 사이에 협의를 하였고, 다만 피해자 김이 운영하는 회사의 재정상태가 좋지 않은 관계로 회사채권자들이 압류 등의 조치를 해 올 것을 염려한 김◎◎이 그의 지분에 대해서 다소 경제적 여유가 있는 자신(김)에게 명의신탁하려고 하였는데, 남편의 반대로 결국 피고인 김●● 명의로 지분이전등기가 마쳐진 것이고, 2002. 5. 13. 자신이 피고인 김○○에게 송금한 돈은 피해자 김Ⓒ의 부탁을 받고 이 사건 분할전 토지에 관한 김 몫의 상속세를 자신이 대신 보내준 것이라고 진술하고 있는 점, 김소이 피고인 김○○에게 송금한 위 금원은 상속인들이 김스스로부터 상속받은 총 상속세 과세가액에 대한 피해자 김의 상속재산 비율 상당액인 점2), 피해자 김◎◎이 2003. 7. 30.경 피고인 김○○에게 준900만원은 이 사건 분할전 토지에 대한 비용의 일부로 보이는 점 등까지 보태어 보면, 이 사건 분할전 토지는 상속재산 협의분할과정을 거쳐 피고인 김○○과 피해자 김◎◎ 이 6 ： 4의 비율로 상속받아3）피해자 김©©이 자신의 상속지분올 피고인 김»»에게 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 분할전 토지를 피고인 김••이 상속받았다거나, 계약명의신탁관계가 성립하였음을 전제로 하는 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

다음으로 피고인들의 ③ 주장에 대하여 살피건대, 사무관리의 경우 처음부터 객관적으로 보아 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백한 경우에는 사무관리가 성립한다 할 수 없는바, 앞서 본 점들을 종합해 보면 명의신탁자인 피해자 김© ©의 권리를 부인하면서 자신이 권리자라고 주장하는 피고인 김••이 이 사건 수용토지를 매도하는 것은 피해자 김©©의 의사에 명백히 반하는 것으로 보이고, 그에 대한 피해자 김©©의 추정적 승낙을 추단할 만한 아무런 자료도 없으므로, 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

따라서 피고인들의 위 주장은 모두 이유 없다.

나) 양형부당 주장에 대하여 骨肉之爭忘義殉財者懲之宜嚴(丁若鏞一牧民心書刑典六條第一條 聽訟) (혈육간에 서로 다투어 의리를 잊고 재물을 탐내는 자는 엄히 징계하여야 한다) 정약용은 목민심서에서 다음과 같은 예4)를 들어 이를 설파하고 있는데, 이는 이 사건에서도 큰 시사점을 준다. 고려 고종 때의 문신인 손변(孫)이 경상도 안찰부사(慶尙道 按察副使)로 임명되었는데, 그 도민(道民) 중에 송사를 벌이고 있는 남매가 있었다.

남동생은 주장하기를 '우리 남매는 이미 한 핏줄을 타고난 동기인데, 어떻게 내 누나만 유독 부모님의 전 재산을 독차지하고 동생에게는 그 몫이 없습니까?'하였고, 이에 대해 누이는 '아버지께서 돌아가실 때에 집안의 모든 재산을 통틀어 나에게 물려 주셨다. 네가 받은 것은 검은 옷(繪衣) 한 벌, 검은 갓(冠) 한 개, 미투리(繩) 한 켤레, 종이(兩紙) 한 권뿐이다. 증거서류가 구비되어 있으니, 어찌 이길 수 있겠는가? 하였다. 이리하여 유산문제를 놓고 송사를 한지 여러 해가 지났지만 그 때까지 처리되지 못하고 있었다.

이에 손변이 그들 두 사람을 불러 앞으로 나오게 하고 물었다. '너희들의 아버지가 죽을 때 어머니는 어디에 있었는가?' 남매들이 대답하였다. '어머니는 먼저 돌아가셨습니다.' 손변이 또 물었다. '너희들은 아버지가 죽을 때 나이가 각각 몇 살이었는가?" 그러자 그들은 '누이는 이미 시집을 갔었고, 동생은 한창 코흘리개였었습니다.'고 대답하였다.이 말을 듣고 나서 손변은 다음과 같이 그 남매를 타일러 말하였다. '부모의 마음은 어느 자식에게나 다 똑같은 법이다. 어찌 장성하여 출가한 딸에게는 후하고 어미 없는 코흘리개에게는 박하겠는가? 다만 이 경우 동생이 의지할 데란 누이 뿐인데, 만약 어린아이에게 재산을 누이와 균등하게 나누어 준다면 누이의 동생에 대한 사랑이나 양육이 혹 지극하지 못하거나 전념하지 못할까가 염려될 따름이다. 그러나 아이가 이미 다 자라서는 이 종이를 가지고 소장을 써서 검은 옷과 검은 갓을 외출복으로 착용한 채 미투리를 꿰어 신고 관가에 고소하면 언젠가는 이 사건을 잘 판별하여 줄 관원이 나올 터이니, 너희 아버지가 오직 이 네 가지 물건만을 동생에게 남겨준 것은 그 의도가 대개 이와 같았을 것이다.' 누이와 남동생은 이 말을 듣고는 느끼고 깨달아 서로 부여잡고 울었으며, 손변은 마침내 그 재산을 반분하여 그들 남매에게 나누어 주었다.이 사건에서 피고인들이 이 사건 범행을 부인하면서 반성하지 아니하고 있는 점, 이 사건 범행으로 취한 이득액과 피해자에게 반환한 금액 등을 고려하여 보면 피고인들이 비록 피해자와 형제관계에 있다고 하더라도 피고인들을 엄하게 처벌함이 마땅하다. 그러나 피고인 김○○은 당심에서 뒤늦게나마 피해자 김Ⓒ에게 2억원 상당의 예금채권을 양도하기로 하고 이를 예금은행에 통지하였고, 피해자 김◎◎을 위하여 5,000만원을 공탁한 점, 피고인 김●●도 당심에 이르러 피해자 김Ⓒ에게 이 사건 나머지 토지의 소유권이전등기에 필요한 서류들을 제공하고 수령해 갈 것을 통지한 점, 피고인들 명의로 등기된 부동산이 있어 피해자의 나머지 피해부분도 회복 가능한 것으로 보이는 점, 피고인들에게 일체의 전과가 없는 점, 기타 이 사건 각 범행 방법과 범행 결과, 피고인들의 연령, 성행, 망인의 유지 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형의 조건들에 비추어 볼 때, 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.

2. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

대전 서구 관저동 158-8 잡종지 20,410㎡는 피고인들의 부친인 망 김△△의 소유였는데, 김△△가 2001. 11. 13. 사망하여 2004. 3.경 피고인들 및 공동상속인들인 김▲,김◆◆, 김◇◇, 피해자 김◎◎은 위 잡종지 중 6/10 지분에 대하여는 피고인 김○○이, 나머지 4/10 지분에 대하여는 피해자가 각 상속하되, 피해자 김은 피고인 김●●을 위하여 집을 한 채 구입해 주기로 하고, 위 4/10 지분은 피고인 김●●에게 명의신탁하여 상속등기를 하고, 나머지 공동상속인들은 각자의 상속지분을 포기하기로 합의한 후, 위 4/10 지분에 관하여 2004. 6. 5. 피고인 김●●의 명의로 2001. 11. 13.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤음에도, 피고인들은 공모 하여,

1. 2006. 5. 29.경 대전 서구 둔산2동 913 소재 대한주택공사 대전충남지역본부 사무실에서, 위 잡종지 20,410m에서 분할된 대전 서구 관저동 158-10 잡종지 8,944m² 중 피해자 김◎◎의 4/10 지분 3,577㎡에 관하여 피해자의 허락 없이 대한주택공사와 사이에 공공용지 협의취득계약을 체결하고, 같은 달 30.경 대전 서구 둔산동 소재 대전지방법원에서 대한주택공사 명의의 소유권이전등기에 협력하고 위 토지에 대한 보상금을 수령한 후 그 즈음 위 금원을 피고인들의 채무변제 등으로 임의 소비하거나 반환을 거부함으로써 위 토지에 대한 피해자의 지분 부분을 횡령하고,

2. 같은 해 7. 10. 대전 서구 둔산동 1478 소재 충남공증인 합동사무소에서, 위 상속토지 중 나머지 11,466㎡에 관하여 피고인 김●● 명의로 등기된 4/10 지분(시가 약 4억 5천만원 상당)을 피고인 김00에게 이전하여 주기로 하는 약정을 함부로 체결한 후, 같은 해 12. 18. 지분소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기를 마쳐 이를 횡령하려고 하였으나, 아직 소유권이전등기를 마치지 아니하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

증거의 요지

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

횡령의 점 : 각 형법 제355조 제1항, 제30조, 피고인 김○○에 대하여는 제33조 본 문(각 징역형 선택)

횡령미수의 점 : 각 형법 제359조, 제355조 제1항, 제30조, 피고인 김○○에 대하여는 제33조 본문(각 징역형 선택)

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

각 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조

재판장판사김재환

판사김태형

판사이유진

1) 망 김△△로부터, 피고인 김○○은 1987년경 충북 괴산 소재 농장을 사전증여 받았고, 피해자 김◎◎은 1987년경 대전 중구

선화동 138-10 지상 4층 건물(일광빌딩)을, 1998년경 대전 중구 선화동 138-2 대 96.2m, 같은 동 138-7 대 63.8㎡를, 1999

년경 한국광업주식회사 주식을 사전증여 받았으며, 김▲▲, 피고인 김○○, 김◆◆, 피고인 김●●, 김소은 1978년경 대전

서구 관저동 산83-28 임야 13,686m² 중 각 1/10 지분을 사전증여 받았다. 한편, 상속인들 중 피고인 김○○, 피해자 김◎◎으

로부터 평소 많은 사업자금을 지원받았던 막내아들 김◆◆는 집을 마련하는데 얼마간 도움을 받기로 하고 상속을 포기하였

고, 딸들(특히 김□□와 김■■는 다른 상속인들과 배다른 형제)은 김▲▲과 피고인 김○○, 피해자 김⑥⑥ 사이에 협의된 상

속재산 분할 내용에 대하여 별다른 이의를 하지 않았던 것으로 보인다.

2） 김00이 피고인 김00에게 송금한 15,268,980원은, 아래 ①항과 같이 계산한 금액에 근집하는 금액이고. 아래 ②항과 같이

계산한 금액과 같은 금액이다.

① 피고인 김0C이 신고납부한 상속세 60.176,960원 x （이 사건 분할전 토지의 가액 938,860,000원 / 상속세 과세가액 1.470,176,360원） x 이 사건 분할전 토지에 대한 피해자 김©©의 상속지분 4/10 = 15,371,690원（원 이하는 버림）

（2： 피고인 김OC이 신고납부한 상속세 60,176,960원 乂 ｛이 사건 분할전 토지의 가액 938,860,000원 / （상속세 과세가액

1.470,176,360원 + 법 제14조 공제금액 9,889,120원）｝ x 이 사건 분할전 토지에 대한 피해자 김©©의 상속지분 4/10 = 15.268,980원（원 이하는 버림）, 이는 피해자 김©©이 피고인 김CO의 상속세 신고 업무를 담당한 세무사 김진철에 의하여 계 산된 피해자 김©©의 상속세 부담부분이라고 주장하는 금액이다.

3） 상속재산 분할 협의에 따라 피해자 김©©은 상속개시시에 소급하여 이 사건 분할전 토지의 4/10 지분에 대한 소유권을 취득

한 것이 된다（민법 제1015조, 제187조 참조）.

4) 정약용은 이러한 '손변의 명재판에 관한 일화'의 출전을 밝히지 않고 있으나 이 글은 고려사(高麗史) 열전 손변전(孫林傳)과

이제현(李齊賢)의 역옹패설(傑翁神說)에 나오는 것으로 그 내용은 원전에 의거하였다.