(춘천)2019노114 공직선거법 위반

A

쌍방

권오장(기소, 공판)

법무법인 소백

담당변호사 황정근, 최원재, 황수림

춘천지방법원 속초지원 2019. 5. 30. 선고 2018고합50 판결

2019. 8. 28.

원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 사실오인 및 법리오해(유죄 부분)

가) 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄 부분

(1) 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법 위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄는 1개의 행위에 관하여 둘 중 하나의 죄만이 성립할 수 있는 법조경합관계임에도, 위 양 죄를 상상적 경합관계로 판단한 원심은 죄수에 대한 법리를 오해하였다.

(2) 사전선거운동을 원칙적으로 금지하는 공직선거법 제59조 및 이를 위반한 자를 처벌하는 공직선거법 제254조 제2항은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨에도, 공직선거법 제254조 제2항을 적용하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단한 원심은 법리를 오해하였다.

(3) 피고인은 군민들의 사적인 식사모임인 이 사건 모임에 주최자인 B의 초대를 받고 참석하여 의례적으로 할 수 있는 정당한 정치활동의 범위 내에서 군수로서 C군의 군정 현황을 설명하고 C군이 이미 발표한 정책 및 이미 사업이 완료된 정책 등에 대하여 설명하였을 뿐, 이 사건 모임을 주도적으로 마련하지 않았고, 새로운 공약을 발표하거나 당선을 목적으로 지지를 호소하지도 않았다. 따라서 피고인의 행위는 선거운동에 해당하지 않고, 피고인에게 선거운동기간 전에 선거운동을 한다는 고의도 없었다. 그럼에도 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였고, 선거운동에 대한 법리를 오해하였다.

나) 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법위반죄 부분

(1) 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법 위반죄와 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄는 1개의 행위에 관하여 둘 중 하나의 죄만이 성립할 수 있는 법조경합관계임에도, 위 양 죄를 상상적 경합관계로 판단한 원심은 죄수에 대한 법리를 오해하였다.

(2) 공무원이 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 것을 금지하는 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에는 후보자이거나 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인은 포함되지 않는다고 해석해야 함에도, 후보자이거나 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인도 위 조항의 공무원에 해당한다고 해석한 원심은 위 조항의 공무원의 의미에 대한 법리를 오해하였다.

(3) 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에 후보자이거나 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인이 포함된다고 해석한다면 위 조항은 해당 지방자치단체의 장의 표현의 자유와 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반됨에도, 위 조항을 적용하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단한 원심은 법리를 오해하였다.

(4) 피고인은 우연히 주민들의 소규모 식사자리에 참석하여 군정 현황에 대한 주민들의 질문에 대하여 군수로서 답변하는 과정에서 C군의 활동상황 및 앞으로의 활동계획을 알린 것에 불과하고, 피고인의 구체적인 공헌과 기여에 대하여 발언하지 않았으며, 주민들이 피고인의 발언 내용을 피고인 개인의 업적이라고 인식하였을 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 행위는 자신의 업적을 홍보하는 행위에 해당하지. 않고, 피고인에게 자신의 업적을 홍보한다는 고의도 없었다. 그럼에도 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였고, 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보에 대한 법리를 오해하였다.

(5) 피고인의 행위는 형법 제20조의 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 그럼에도 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였고, 정당행위에 관한 법리를 오해하였다.

2) 양형부당

원심의 형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)

원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 R C군지회가 개최한 워크숍(이하 '이 사건 워크숍'이라 한다)에 C군 예산을 지원하는 방법으로 기부행위를 하였다는 공직선거법위반의 점에 관하여, 피고인의 행위는 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 사무를 처리하기 위해 예산을 집행한 행위일 뿐 피고인 개인의 기부행위로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 다음과 같은 이유로 피고인의 행위는 기부행위에 해당하고, 피고인의 고의 또한 인정되며 위법성조각사유가 없으므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하였고, 공직선거법상 기부행위에 대한 법리를 오해하였다.

① 지방자치단체의 장이 지방자치단체의 사무를 처리하기 위해 예산을 집행한 행위도 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 기부행위의 정의에 부합하면 같은 조 제2항에 규정된 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지 않는 한 기부행위에 해당한다.

② 피고인의 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 선거구민들에게 금전을 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항에 규정된 기부행위의 정의에 부합하고, 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목의 '법령에 의한 금품제공행위' 또는 같은 호 나목의 '조례에 의한 금품제공행위' 등 같은 조 제2항에 규정된 기부행위로 보지 아니하는 행위에 해당하지 않는다.

③ 공직선거법 제112조 제4항 제1호는 공직선거법 제112조 제2항 제4호에 규정된 지방자치단체의 직무상 행위라도 종전의 대상, 방법, 범위, 시기 등을 법령 또는 조례의 제정 또는 개정 없이 확대 변경하는 경우에는 해당 지방자치단체의 장이 하는 것으로 추정할 수 있는 방법에 해당하는 것으로 의제되어 기부행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 C군은 이전에는 R C군지회의 행사에 이 사건과 같이 1,860만 원에 이르는 큰 금액을 지원한 사례가 없었다.

④ 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원에 대하여 C군의회에서 공식적인 문제 제기 없이 동의하는 취지의 의결이 이루어졌다는 사정은 범죄성립 여부에 영향이 없다.

⑤ 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 기부행위에 해당하는 이상, 선거와 관련성이 있는지의 여부는 범죄성립 여부에 영향이 없을 뿐만 아니라, 선거와의 관련성도 충분히 인정된다.

⑥ 원심은 피고인이 담당 공무원들에게 사전에 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원을 지시하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판시하였으나, 사실은 피고인이 R C군지회의 요청을 받아들여 담당 공무원들에게 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원을 지시하였기 때문에 기존과 달리 예산 지원이 이루어진 것이다.

⑦ 군의 예산 지원에 대한 최종 결정권자는 군수이므로, 이 사건 워크숍 참석자들이 출발하기 전에 피고인 외의 다른 정치인들도 인사를 하였다고 하더라도 참석자들이 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원을 피고인이 아닌 다른 사람들의 행위로 착각할 수는 없다.

⑧ 다른 지방자치단체의 지원 사례와 비교할 때 이 사건 워크숍에 지원된 예산이 특별히 금액이 과도하거나 이례적인지의 여부는 기부행위의 성립에 영향이 없다. 피고인이 드는 다른 지방자치단체의 지원 사례가 이 사건과 유사한 주목적이 관광인 여흥행사에 대한 것인지, 법령 또는 조례에 근거한 사례인지도 확인되지 않았다.

⑨ 피고인이 R C군지회 회장으로부터 예산 지원 요청을 받았고, 예산 지원 계획을 직접 결재하였으며, 참석자들에게 직접 잘 다녀오라는 인사를 하기도 하였던 점 등에 비추어 보면 피고인의 기부행위에 대한 고의가 인정된다.

⑩ 피고인이 예산 지원을 지시한 점, 선거를 앞두고 대규모로 예산을 지원한 점, 이 사건 워크숍은 주목적이 관광인 여흥행사에 불과한 점 등을 고려하면 피고인의 행위가 위법성이 조각되는 정당행위에 해당하지도 아니한다.

2) 양형부당

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반죄와 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법 위반죄가 법조경합관계라는 법리오해 주장에 대하여

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도14361 판결 등 참조).

공무원 등이 후보자 및 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지하는 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호와 선거운동기간 전에 공직선거법에 규정된 방법을 제외한 방법으로 선거운동을 하는 것을 금지하는 공직선거법 제254조 제2항의 각 규정을 비교하여 보면, 행위 주체, 행위의 태양, 특정인의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사의 유무 등에 차이가 있어 어느 한 죄의 구성요건이 다른 죄의 구성요건에 포함되지 않는 반면, 공무원이 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위가 동시에 특정 선거에서 후보자가 되고자 하는 특정인의 당선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위로서 선거운동에도 해당하여 1개의 행위가 각 구성요건을 모두 충족하는 경우가 있을 수 있다. 각 규정의 입법목적 또한 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호는 정치적 중립의무를 지는 공무원이 특정 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 금지 및 처벌함으로써 선거의 공정성과 형평성을 제고하려는 것이고, 공직선거법 제254조 제2항은 선거운동기간 전의 선거운동을 처벌함으로써 후보자 간의 지나친 경쟁으로 인한 선거관리의 곤란, 무리한 경쟁의 장기화로 인한 사회경제적 손실, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평 등을 예방하기 위한 것이므로, 위 양 죄는 그 보호법익에 차이가 있다. 따라서 위 양 죄는 각기 독립된 별개의 구성요건으로서, 1개의 행위가 각 구성요건을 충족하는 경우에는 상상적 경합의 관계에 있다고 보아야 할 것이지 이를 법조경합의 관계로 보아 둘 중 하나의 죄만이 성립하는 것으로 볼 수는 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄 부분에 대한 그 밖의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 공직선거법 제59조 및 제254조 제2항이 헌법에 위반된다는 주장에 대하여

공직선거법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물 용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신 잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회 좌담회 토론회 향우회 동창회 반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제59조는 "선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제59조 제1호는 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우, 같은 조 제2호는 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우, 같은 조 제3호는 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판, 대화방 등에 글이나 동영상 등을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 각각 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들의 내용에 기초하여 선거운동기간 전의 선거운동을 원칙적으로 금지하고 위반자를 처벌하는 공직선거법 제59조 및 제254조 제2항의 위헌 여부에 대하여 보건대, 기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고, 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이다. 여기에 위와 같이 예비후보자의 선거운동, 문자메시지나 인터넷을 이용한 선거운동을 비롯하여 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법이 다양화된 점, 공직선거법 제254조 제2항의 법정형이 지나치게 높다고 보이지도 않는 점 등을 고려하면, 선거운동기간 전의 선거운동을 원칙적으로 금지하고 위반자를 처벌하는 공직선거법 제59조, 제254조 제2항이 정치적 표현의 자유나 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없고, 달리 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바153 전원재판부 결정 등 참조).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피고인의 행위는 선거운동에 해당하지 않고, 피고인에게 선거운동을 한다는 고의도 없었다는 주장에 대하여

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 C군수로 당선되어 C군수로 재직하던 중, 2018. 4. 23. 제7회 지방선거의 C군수 예비후보로 등록하고 2018. 6. 13. C군수로 당선된 사람이다.

누구든지 선거운동기간 전에 선전시설물 · 용구 또는 각종 인쇄물, 방송 · 신문·뉴스통신 · 잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회 · 좌담회·토론회 · 향우회·동창회 ·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 강원 D에 있는 E식당 내에서 B 등 선거구민 9명과 함께 식사를 하면서 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다.", "앞으로 H 어도를 제고하고 개량하여 설치 어종을 늘리겠다.", "H 하부를 정비해서 유람선과 보트를 띄울 것이다.", "C군 농기계 수리 센터 자리에 시민공원을 설치하겠다.", "C 재래시장을 더욱 활성화하기 위해 2층 주차장 시설을 설치하겠다.", "재래시장 부근에 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 등을 신축하겠다." 등으로 피고인이 군수 재직 기간 동안 하였던 성과와 추진 및 계획중인 사업 등에 대해 말하였다.

이로써 피고인은 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.

나) 원심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 2018. 3. 30.경 B 등이 참석한 식사자리에서 위 공소사실 기재와 같은 발언을 한 행위는 자신의 당선을 목적으로 이루어진 행위로서 일반 선거인의 관점에서 객관적으로 보더라도 그와 같은 목적의사를 명백히 인식할 수 있을 정도에 이르렀으므로 선거운동에 해당하고, 피고인도 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었으므로 피고인의 고의도 인정된다.

① 지방자치단체장의 선거는 공직선거법 제34조 제1항 제3호에 따라 그 선거일이 정해지므로 누구나 그 선거일을 객관적으로 인식하고 특정할 수 있다. 이 사건 모임은 선거일로부터 3개월도 남지 않은 시점에 이루어져 선거일과 시간적으로 매우 근접해 있었고, 피고인은 그로부터 25일 후인 2018. 4. 23. C군수 예비후보자로 등록하였다. 위와 같은 이 사건 모임의 시점, 피고인의 경력 및 이후의 행보 등에 비추어 볼 때, 이 사건 모임 당시 피고인은 선거인의 관점에서 C군수 선거에 입후보할 의사를 가진 자로 객관적으로 인식되고 있었다고 보아야 한다.

② 피고인이 이 사건 모임에서 직접적으로 피고인에 대한 지지를 호소한 사실은 없다. 그러나 피고인의 발언은 그 문언이나 표현 형식 등을 고려할 때 단순히 군정 현황을 객관적으로 설명하는 내용에 불과한 것이 아니라, 전임 군수와 피고인을 비교하거나 피고인이 군수로서 추진 중인 사업을 들어 피고인의 업적을 홍보하는 내용 또는 피고인이 추진할 예정인 사업들을 열거하면서 일종의 공약을 언급하는 내용이다. 설령 이 사건 모임 참석자들이 피고인에게 C군의 군정 현황에 대해 질문을 하였다고 해도, 피고인이 군정에 관해 객관적으로 설명을 하는 데 그치지 않고 자신의 업적을 홍보하거나 공약을 언급하는 데까지 나아갔다면, 피고인의 발언을 참석자들의 질문에 답변하기 위한 수동적인 행위로 보기 어렵다. 나아가 피고인은 이 사건 모임에서 참석자들과 사적인 대화는 거의 하지 않았고, 대부분의 시간을 위 공소사실 기재 발언과 같이 피고인의 업적을 홍보하거나 공약을 언급하는 데 할애하였다.

③ 이 사건 모임의 참석자들 중 I. B를 제외한 나머지는 평소 피고인과 사적인 친분이 없었고, I, B는 나머지 참석자들에게 이 사건 모임에 피고인이 온다는 사실을 사전에 알리지도 않았다. 한편 피고인이 C군수로 재직하는 동안 이 사건과 같이 군민들과 식사를 함께한 경우는 그다지 많지 않았다.

④ 이 사건 모임 참석자들은 당시 피고인이 다음 선거에 출마할 것이라는 사실을 대부분 알고 있거나 예측하고 있었고, 실제로 일부 참석자들은 피고인이 이 사건 모임에 참석한 것을 의아해하거나 불편하게 느끼기도 하였다.

다) 이 법원의 판단

'선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적 · 회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다.

위와 같은 목적 의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소 방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조).

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위는 선거운동에 해당한다고 보기 어렵다.

① 원심이 설시한 바와 같이 이 사건 모임은 선거일로부터 3개월도 남지 않은 시점에 이루어져 선거일과 시간적으로 근접해 있었고, 피고인은 그로부터 25일 후인 2018. 4. 23. C군수 예비후보자로 등록하였다. 위와 같은 이 사건 모임의 시점, 피고인의 경력 및 이후의 행보 등에 비추어 볼 때, 이 사건 모임 당시 피고인이 선거인의 관점에서 C 군수 선거에 입후보할 의사를 가진 자로 객관적으로 인식되고 있었던 것은 사실이다.

② 그러나 피고인은 이 사건 모임 장소에 도착해서 참석자들과 악수를 하며 인사를 한 다음 자리에 앉아서 식사를 하다가 이 부분 공소사실 기재 발언을 한 것이고, 피고인이 참석자들에게 자신에 대한 지지를 호소하였다거나 선거에 관하여 언급하였다고 인정할 증거는 없다. 이 사건 모임은 평소 친분이 있었던 사이로 종종 식사를 해오던 군민들의 저녁식사 모임일 뿐이다.

③ 피고인은 수사기관, 원심 및 이 법원에 이르기까지, 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 하게 된 경위에 대하여 참석자들이 군수인 자신에게 군정에 관하여 질문하였기 때문에 답변을 해 주었을 뿐이라고 진술하고 있고, 참석자들의 진술도 이에 부합한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

㉠ I은 경찰 조사 당시 "참석한 사람들은 모두 시장 사람들로, 누군가 '군수님 요즘 C 현황이 어떻습니까'라고 묻자 피고인이 C군 현안 사업, 사업성과 등을 말하였다.", "C군에서 시장 내 주차장을 헐어내고 건물을 신축한다고 하니 거의 모두 시장 안에서, 생활하는 사람들로 마음이 좋지 않은 상태에서, 참석자 중에 누군가가 '건물을 굳이 신축을 해야 되냐, 사업성 검토를 다시 해주면 안 되냐'는 등의 질문을 던지면서 피고인이 발언을 계속하게 된 것이다.", "식사를 하면서 참석자들이 C군 현황, 시장 주차장 내 건물 신축 관련 반대 의견 등을 제시하면서 피고인이 사업성과, 향후 진행상황 등 전체적으로 말을 한 것이다."라고 진술하였다. 또한 검찰 수사보고에 의하면 I은 "누군가 요즘 군이 돌아가는게 어떻습니까하고 피고인에게 물으니, 피고인이 H 연어, 은어가 올라가는 어도시설을 해서 H 어족자원을 좋게 할 것이라고 말했다.", "본인이 운영하는 AQ부페 앞에 주차장이 작다고 하였더니, 피고인이 개인토지를 매입하여 주차장을 넓히고 기계식으로 2층 주차장을 만들겠다고 하였다."라고 진술하였다. 마지막으로 I은 원심 법정에서 "H에 어도를 만들고 그런 것은 P씨가 물어봤다. 그 분이 고기를 잡으러 다니는 것을 좋아하는데 H 물이 나빠졌기 때문에 그것을 좀 맑게 할 수 없느냐고 물어봤더니, 피고인이 어도도 만들고 앞으로 이렇게 할 계획이라고 답변한 것뿐이다. 그 다음에 본인 집 옆에 건물을 하나 짓는 것이 있는데, 본인이 그것을 물어봤다. 주차장을 헐고 거기에 무엇을 할 것이냐고 물었더니, 피고인이 C에 영화관이 없으니 영화관을 짓고 C시장 농산물 전시장을 만들 것이라고 답변한 것뿐이다."라고 진술하였다.

㉡ B는 경찰 조사 당시 "본인이 'H 수질이 안 좋아져 고기가 멸종 위기다'라는 말을 하자 피고인이 'H에 어도 설치를 늘려 어종 보존을 할 예정이다'라고 답변하였다."라고 진술하였고, 검찰 조사 당시 "P이 H 위쪽에 어도가 없어서 고기가 안 올라온다고 하자, 피고인이 밑에는 해 놓았다고 하는 말을 들었다."라고 진술하였다.

㉢ M은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "군수가 참석해서 어떤 말을 하였는지 기억나는 대로 말씀해 주시기 바랍니다."라는 질문에 "G 주민들이 대부분이라서 G 노인회관을 하나 지어 달라고 건의하고 노인회관 대지도 확보해 두었다고 했다고 답변하였습니다."라고 진술하였다. M의 위 발언은 이 사건 모임의 참석자 대부분이 G 주민들이어서 피고인에게 G 노인회관을 하나 지어 달라고 건의했고, 이에 피고인이 C군에서 노인회관 대지를 확보해 두었다고 답변하였다는 취지로 해석할 수 있다.

㉣ J은 원심 법정에서 "어떤 분이 피고인에게 나오셨으니까 지방발전에 대해서 간단히 얘기해 주십사 하는 말을 들은 기억이 난다."라고 진술하였고, 변호인의 "I에 따르면, 피고인이 누가 물어보지도 않았는데 군정현황 이야기를 갑자기 하게 된 것이 아니라 참석자들이 'C 현황이 어떻습니까?'라는 등의 질문을 하여 이에 대한 대답을 하는 과정에서 피고인이 H 어도 설치 등 군정 사업에 대한 이야기를 한 것이라고 하는데, 맞지요."라는 질문에 "예."라고 진술하였다.

㉤ 위에 언급된 주제들 이외의 이 부분 공소사실 기재 주제들에 대한 이야기를 누가 먼저 꺼냈는지는 제출된 증거만으로는 알 수 없다. 그러나 그렇다고 해서 다른 사람들이 별다른 이야기를 하지도 않았는데 피고인이 일방적으로 다른 주제들에 대한 이야기를 했다고 볼 만한 증거가 있는 것도 아니고, 피고인이 군정에 대하여 설명해 달라는 질문에 포괄적으로 답하는 차원에서 다른 주제들에 대하여도 이야기할 수 있는 상황이었던 것으로 보인다.

④ 피고인이 발언한 내용은 C군이 이룬 성과나 현재 추진 중으로 장래에 완료될 사업들에 대한 것일 뿐, 앞으로 추진할 예정인 사업들에 대한 것은 아니었다. C군의 채무변제는 이미 이루어진 일이었고, 노인회관 신축, H 정비, 시민공원 조성, C군 재래시장 주차장 설치, 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 신축 등은 이전부터 추진되어 진행 중인 사업이었다. 따라서 피고인이 이 사건 모임에서의 발언을 통해 현재 추진 중으로 장래에 완료될 사업들에 대하여 언급하는 외에 새로운 공약을 언급하였다고 보기는 어렵다.

⑤ 피고인이 이 사건 모임에서 참석자들과 사적인 대화를 거의 하지 않았고, 대부분의 시간을 판시 발언과 같이 군정에 대하여 이야기하는 데 할애한 것으로 보이기는 한다. 그러나 피고인으로서는 평소 I, B 외에 사적인 친분이 없는 참석자들과 대화를 하다 보면 자연스럽게 군정에 대한 이야기를 하게 될 수밖에 없고, 참석자들로서도 군수가 식사자리에 참석하였으니 자연스럽게 군정에 대하여 질문을 할 수 있다고 봄이 상당하다.

⑥ 피고인이 이 사건 모임에 참석하여 이 부분 공소사실 기재와 같은 발언을 한 것에 대한 참석자들의 반응을 살펴보면, 원심이 설시한 바와 같이 일부 참석자들은 피고인이 이 사건 모임에 참석한 것을 의아해하거나 불편하게 느끼기도 하였던 것은 사실이다. 그러나 그러한 사실만으로 피고인의 행위가 특정 선거에서의 당선을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있었다거나, 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에 해당한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

㉠ I은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "군수가 올 자리가 아닌데 참석한 것이 이상하다."라고 진술하기는 하였으나, 원심 법정에서 "본건 식사자리가 선거운동이라는 생각을 하였나요."라는 변호인의 질문에 "아니요. 안 했습니다."라고 진술하였고, "평소군수는 군민들이 식사하는 자리에 종종 들러 군정에 대한 의견을 청취하고 이를 해결하려고 노력하는 모습을 보여 왔고, 그렇기 때문에 군민들은 평소 군수를 식사자리에 부르는 것을 크게 부담스러워하지 않았지요.", "군수가 본건 식사자리에 오게 된 것 또한 평소와 같이 식사자리에 군수를 불러서 군민들과 여러 가지 대화를 나누는 것과 같은 성격의 자리였던 것으로 보이는데, 증인도 그렇게 생각하는가요."라는 변호인의 질문에 모두 "예."라고 진술하였다.

㉡ M은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "과거에도 G 주민들이 식사할 때 AR조합 이사장하고 군수를 여러 번 불러서 같이 식사했다. 그 자리에서 군정에 대한 해명과 건의사항을 받기도 했다. 아직 선거기간이 아니라서 군수하고 식사하는 게 문제가 되지 않을 거라 생각했다.", "선거공고가 안 나서 군수하고 술 한 잔 마셔도 되는 걸로 알고 있었다."라고 진술하였다.

㉢ N는 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "선거 때가 되었는데 군수나 선거에 나올 사람들이 이렇게 식사하는 장소에 오는 것은 맞지 않는다고 생각했다."라고 진술하기는 하였으나, N가 피고인의 발언을 어떻게 생각하였는지에 대하여 진술하였다는 증거는 없다.

㉣ EJ 또한 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "선거 때가 되었는데 군수나 선거에 나올 사람들이 이렇게 식사하는 장소에 오는 것은 맞지 않는다고 생각했다."라고 진술하였고, 경찰 조사 당시 "군수가 온다는 사실을 알았으면 참석하지 않았을 것이다. 선거철이 돌아오고 하는데 군수가 참석하는 자리에 갔다가 괜히 오해를 받을 수 있기 때문이다.", "참석 이유와 누가 참석을 부탁하여 오게 되었는지는 모르지만 부적절하지 않았나 싶다."라고 진술하기는 하였으나, 원심 법정에서 "군수가 선거를 앞두고 식사자리에 참석하는 것이 맞지 않다고 생각했던 것은 집에 가서 생각한 것이다.", "군수가오는 줄 알았으면 참석하지 않았을 것이라고 생각한 것은 선거관리위원회에서 오라고 한 다음에 그런 생각이 난 것이다."라는 취지로 진술하였고, 변호인의 "피고인이 식사 자리에 온 것이 선거운동을 하는 것이라고 생각한 적이 있는가요."라는 질문에 "없었습니다."라고 진술하기도 하였다.

⑦ 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다면, 피고인은 이 사건 모임에 참석하지 않거나 참석했더라도 참석자들의 질문에 대하여 대답을 피했어야 했다는 것이 된다. 그러나 피고인이 I을 통해 같은 종중원으로서 평소 친분이 있는 연장자인 B가 주변사람들에게 저녁식사를 사는 모임에 초대를 받은 상황에서, 선거가 얼마 남지 않았고 자신이 잘 아는 사람들의 모임이 아니라는 이유로 선거기간이 아님에도 무조건 초대를 거절하여야 한다고 볼 수는 없고, 모임에 참석한 이상 군수로서 군민들의 군정에 대한 질문에 대하여 사전선거운동에 해당될 수 있다는 이유로 대답을 피한다는 것도 곤란한 일이다.

따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

다. 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법위반죄 부분에 대한 그 밖의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

1) 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에는 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인은 포함되지 않는다는 주장에 대하여

공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서 공무원 중 국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원은 제외한다고 규정하고 있다.

공직선거법 제86조 제1항이 규정하는 공무원은 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 한편 공직선거법 제60조 제1항 제4호에서 정당법 제22조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외)은 선거운동을 할 수 있다고 규정함에 따라 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서 등은 선거운동을 할 수 있으며, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장은 정무직공무원으로서 정당에는 가입할 수 있으나 선거운동은 할 수 없다. 이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌관·비서관 비서 및 지방의회의원은 공직선거법 제86조 제1항의 적용 대상에서 제외되고 있으나, 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용제외 대상에 해당하지 않는다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조).

또한 공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지 하려는 것으로서 그 주체가 '공무원 등 공적 지위에 있는 자'라는 점에 주안점을 두고 있는 것이므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17828 판결 등 참조), 지방공무원법 제2조의 공무원에 해당하는 지방자치단체의 장이 후보자가 되고자 하는 본인의 업적을 홍보하였다고 하더라도 위 조항의 공무원에 해당한다고 해석함이 타당하다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인이 포함된다고 해석한다면 표현의 자유와 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 주장에 대하여

공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장 본인이 포함된다고 해석함이 타당하다는 점은 앞서 본 바와 같다.

국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없는 반면, 지방자치단체의 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 더욱 크다고 판단되어 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다. 따라서 공직선거법 제86조 제1항에서 국회의원과 지방의회의원을 선거에 영향을 미치는 행위가 금지되는 주체에서 제외하면서 지방자치단체의 장을 제외하지 않은 것은 선거에서 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 합리적인 근거가 있고, 후보자가 되고자 하는 지방자치단체의 장의 표현의 자유 및 선거운동의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다(헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정 등 참조).

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 피고인의 행위는 자신의 업적을 홍보하는 행위에 해당하지 않고, 피고인에게 자신의 업적을 홍보한다는 고의도 없었다는 주장에 대하여

가) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 C군수로 당선되어 C군수로 재직하던 중, 2018. 4. 23. 제7회 지방선거의 C군수 예비후보로 등록하고 2018. 6. 13. C군수로 당선된 사람이다.

공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 후 보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 할 수 없다.

그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 강원 D에 있는 E식당 내에서 B 등 선거구민 9명과 함께 식사를 하면서 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다.", "앞으로 H 어도를 제고하고 개량하여 설치 어종을 늘리겠다.", "H 하부를 정비해서 유람선과 보트를 띄울 것이다.", "C군 농기계 수리 센터 자리에 시민공원을 설치하겠다.", "C 재래시장을 더욱 활성화하기 위해 2층 주차장 시설을 설치하겠다.", "재래시장 부근에 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 등을 신축하겠다." 등으로 피고인이 군수 재직 기간 동안 하였던 성과와 추진 및 계획중인 사업 등에 대해 말하였다.

이로써 피고인은 C군수 후보자가 되고자 하는 자인 피고인의 업적을 홍보하였다.

나) 원심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 모임에서 이루어진 피고인의 발언은 피고인의 C군수로서 의업적을 홍보하는 것에 해당한다.

① 피고인의 발언 중 '전임 군수 시절에 부담하게 된 채무를 (자신의 임기 중에) 상당 부분 변제하였다'는 부분은 군 자체의 사업에 관한 객관적인 설명이라기보다는 전임 군수와 비교하여 피고인이 군수로서 그 업무를 훨씬 더 성공적으로 수행하였다는 취지로 해석된다.

② 피고인의 발언 중 피고인이 추진을 준비 중이거나 추진 예정인 사업을 열거한 부분은 피고인이 적극성과 의지를 가지고 C군의 사업을 추진하고 있는지를 강조하고자 하는 표현으로서, 그 발언을 듣는 사람은 단지 C군 내 현안 사업에 대한 전망을 알게 되는 것에 그치는 것이 아니고, 피고인이 그와 같은 성과를 이룬 것으로 받아들일 가능성이 높고, 그를 통해 피고인이 C군수의 직을 잘 수행하고 있어 차기 군수로도 적임자라는 긍정적인 생각을 들게 하기에 충분하다.

③ H 정비 사업이나 시민회관 · 주차장 · 영화관 설치 등 사업은 C군 주민들의 생활에 직접적인 영향을 주는 사업으로서 그러한 사업 내용이 공지의 사실인지 여부를 불문하고 피고인에 대한 긍정적인 평가자료가 될 만한 내용에 해당한다.

④ 공직선거법 제86조 제5항은 지방자치단체의 장과 소속 공무원은 지방자치단체의 사업계획 추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(신문·방송을 이용하여 행하는 경우를 포함한다)이라 하더라도 관계 법령에서 정하는 예외적인 경우를 제외하고는 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송하여서는 아니될뿐더러 당해 지방자치단체장의 선거의 선거일 전 180일부터 선거일까지는 이를 발행·배부 또는 방송할 수 없도록 하고 있다. 피고인의 발언의 성격을 판단함에 있어서도 이와 같이 선거의 공정성을 보장하기 위해 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 엄격히 금지하고 있는 공직선거법의 입법 취지와 목적, 법규 내용 등을 고려하여야 한다.

다) 이 법원의 판단

(1) 관련 법리 및 판단 대상

공직선거법 제86조 제1항 제1호에 규정된 '후보자나 후보자가 되고자 하는자의 업적을 홍보하는 행위' 중 '업적'이라 함은 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위를 의미한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97도320 판결 참조).

한편, 헌법상 지방자치단체와 지방자치단체장은 별개의 헌법기관으로 규정되어 있고, 지방자치단체는 지방자치단체장과는 별개의 법인격을 가지는 법인이며, 공직선거법 제86조 제1항 제1호가 금지하는 대상을 '특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위'라고 명시하고 있는 반면, 공직선거법 제86조 제5항에서는 별도로 지방자치단체의 활동상황에 대한 홍보가 지방자치단체장의 업적 홍보로 이어지는 것을 막기 위하여 지방자치단체장이 지방자치단체의 활동상황을 홍보할 수 있는 횟수와 기간을 제한하고 있다. 이와 같은 공직선거법 제86조 제1항 제1호, 제5항의 문언과 규정 형식, 지방자치단체의 사업추진실적이나 변화는 일반적으로 널리 알릴 필요가 있는 점, 지방자치단체의 사업추진실적은 지방자치단체의 모든 공무원들의 노력, 지역민들의 합심, 전국적인 여건 등 여러 사정들이 어우러져 이루어지는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 지방자치단체장이 지방자치단체의 성공적인 활동상황을 홍보하였다는 사정만으로 그 행위가 바로 공직선거법 제86조 제1항 제1호에서 정한 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 지방자치단체장이 지방자치단체의 성공적인 활동상황을 홍보하는 행위가 실질적으로 선거에서 후보자가 되고자 하는 지방자치단체장의 업적을 홍보한 것인지를 판단함에 있어서는, 지방자치단체의 성공적인 활동상황을 지방자치단체장 개인의 업적으로 연결할 수 있을 정도로 지방자치단체장이 구체적인 공헌 또는 기여를 하였는지 여부, 홍보 내용에 지방자치단체장의 구체적인 공헌 또는 기여내용이 직접적으로 기술되어 있는지 여부, 당시의 객관적 상황에서 볼 때 홍보를 접한 주민들이 그 내용을 선거에서 후보자가 되고자 하는 지방자치단체장 개인의 업적으로 인식하였을 가능성이 있는지 여부, 그와 같은 홍보가 이루어진 경위와 시점 및 홍보의 전체적인 내용과 맥락 등을 종합적으로 고려하여 판단함이 타당하다.

검사는 원심에서 2019. 5. 10.자 의견서를 통해 이 부분 공소사실 중 피고인의 업적 홍보에 해당하는 부분은 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다."라는 발언 부분이라고 특정 하였다(공판기록 659쪽). 피고인의 나머지 발언 부분인 "앞으로 H 어도를 제고하고 개량하여 설치어종을 늘리겠다.", "H 하부를 정비해서 유람선과 보트를 띄울 것이다.", "C군 농기계수리 센터 자리에 시민공원을 설치하겠다.", "C 재래시장을 더욱 활성화하기 위해 2층 주차장 시설을 설치하겠다.", "재래시장 부근에 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 등을 신축하겠다."라는 부분은 피고인이 현재 추진 중으로 장래에 완료될 사업에 대한 발언이어서 피고인의 업적에 대한 발언이라고 보기는 어렵고, 검사도 위 부분을 사전 선거운동에 해당한다고 주장하는 것과는 별개로 피고인의 업적 홍보에도 해당한다고 주장하는 것은 아니므로, 검사가 피고인의 업적 홍보에 해당한다고 특정한 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다."라는 발언 부분에 대하여 각 발언 별로 피고인의 업적 홍보에 해당하는지를 살펴보기로 한다.

(2) "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다."라는 발언이 피고인의 업적 홍보에 해당하는지 여부

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 위 발언은 후보자가 되고자 하는 피고인의 업적 홍보에 해당한다.

① 원심이 설시한 바와 같이, 위 발언은 C군 자체의 사업에 관한 객관적인 설명이라기보다는 전임 군수와 비교하여 피고인이 군수로서 그 업무를 훨씬 더 성공적으로 수행하였다는 취지로 해석된다.

② I은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "피고인이 C군의 빚 500억 원을 군수인 자신이 중앙과 도에 로비하고 탕감을 받아 그 빚을 다 갚았다고 말하였다."라는 취지로 진술하였다. 즉 피고인은 C군이 부채를 변제하는 데 자신이 구체적인 공헌과 기여를 하였다는 취지로 발언하였다.

③ 피고인의 위와 같은 발언을 들은 참석자들은 전임 군수 시절과 비교하여 C군의 부체가 줄어든 것을 피고인 개인의 업적이라고 인식하고, 피고인에 대하여 호감을 갖게 될 가능성이 높다.

④ 피고인은 원심법정에서 "참석자 중 한 분이 '빚 갚기는 다 갚았어?'라고 하셔서 제가 그 부분을 설명드렸습니다."라고 진술하였고, 질문에 답하는 과정에서 위와 같은 발언을 한 것일 뿐 자신의 업적을 홍보한 것이 아니라고 주장한다.

피고인에게 이 문제를 질문한 사람이 누구인지에 대하여 살펴보면, I이 검찰수사관과의 통화 및 원심법정에서의 진술 당시 망 P을 지목하였고, J도 검찰수사관과의 통화 당시 망 P을 지목하였으며, M도 검찰수사관과의 통화 당시 망 P인 것 같다고 진술하였고, 피고인도 원심법정에서 망 P이 질문한 것이 맞다고 진술하였다. 그러나 망 P은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 피고인이 H 어도, 소방도로, 극장 등 문화시설, 주차장 설치에 관하여 이야기한 사실만 진술하고 C군의 부채를 변제한 일에 관하여 이야기 하였다는 진술은 하지 아니하였고, B, I, K, M, N도 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 피고인이 C군의 부채를 변제한 일에 대하여 이야기하였다는 진술만을 하였다. 따라서 망 P이 질문한 것이라고 단정할 수는 없고, 결국 누가 질문한 것인지는 분명하지 않다.

그러나 설령 피고인이 참석자 중 누군가로부터 C군의 빚을 다 갚았느냐는 질문을 받고 이에 답하는 과정에서 위와 같은 발언을 한 것이라고 하더라도, 질문을 받은 것을 계기로 위와 같이 참석자들에게 자신의 공헌과 기여를 강조하는 것이 자신의 업적 홍보에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) "G 노인회관 대지를 확보했다."라는 발언이 피고인의 업적 홍보에 해당하는지 여부

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인의 위 발언은 후보자가 되고자 하는 피고인의 업적 홍보에 해당한다고 보기 어렵다.

① 위 발언은 C군에서 G에 노인회관을 건설하기 위한 대지를 확보했다는 사업추진현황을 설명하고 있을 뿐, 피고인의 구체적인 공헌이나 기여를 언급하고 있지 않다. 이 사건 모임의 참석자들 중 어떤 사람의 진술에도 피고인이 위 대지 확보와 관련하여 구체적인 공헌이나 기여를 했다는 취지로 발언하였다는 내용은 보이지 않는다.

② 이 사건 모임의 참석자 중 피고인으로부터 위 발언을 들었다고 진술한 사람은 M인데, M은 선거관리위원회 직원과의 문답 당시 "군수가 참석해서 어떤 말을 하였는지 기억나는 대로 말씀해 주시기 바랍니다."라는 질문에 "G 주민들이 대부분이라서 G 노인회관을 하나 지어 달라고 건의하고 노인회관 대지도 확보해 두었다고 했다고 답변하였습니다."라고 진술하였다. M의 위 발언은 이 사건 모임의 참석자 대부분이 G 주민들이어서 피고인에게 G 노인회관을 하나 지어 달라고 건의했고, 이에 피고인이 C군에서 노인회관 대지를 확보해 두었다고 답변하였다는 취지로 해석할 수 있다. 그렇다면 피고인이 주민들로부터 노인회관을 지어 달라는 요청을 받고 C군에서 대지를 확보해 두었다고 대답한 것을 자신의 업적을 홍보한 것으로 보기는 어렵다.

③ 위와 같은 발언을 들은 참석자들이 자신들의 요청이 장래에 이루어질 것이라는 취지로 답변해 준 피고인에 대하여 호감을 갖게 될 가능성이 있기는 하지만, 참석자들이 노인회관 대지를 확보한 것을 피고인 개인의 업적으로 인식하는 것은 이와는 별개의 문제이다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

4) 피고인의 행위는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 주장에 대하여.

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 당시의 상황과 피고인의 발언 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 참석한 사람들에게 피고인에 대한 긍정적인 인상을 심어주어 그들의 표심에 영향을 미쳤을 가능성이 있고, 참석한 사람들이 피고인의 발언을 주변 사람들에게 전파하였을 가능성도 있는 점, 공직선거법 제86조 제5항은 선거일 전 180일부터 선거일까지 지방자치단체의 활동상황을 알리는 홍보물을 발행하는 등의 행위를 금지하고 있는데, 이 사건 모임이 있었던 것은 선거일로부터 3개월도 남지 않은 시점의 일이고, 이 부분 공소사실 중 후보자가 되고자 하는 피고인의 업적 홍보에 해당하는 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다."라는 발언 부분은 피고인이 C군의 활동상황을 알리는 수준을 넘어 자신의 업적을 홍보한 것에 해당하는 점 등을 고려하면, 위와 같은 발언이 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자 · 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다.

그럼에도 피고인은 2017. 8. 18.경 강원 Q에 있는 C군청 군수실 내에서 R C군 지회장인 S으로부터 C군 소속 124개 경로당의 회장 및 총무들이 1박 2일로 선진지 견학을 갈 수 있도록 예산을 지원하여 달라는 요청을 받고, 위 S에게 '노인지도자 역량강화 워크숍 확대요청'이라는 제목으로 공문을 보내면 예산을 지원해주겠다는 취지로 답한 다음, 2017. 8. 25.경 피고인의 말에 따라 R C군지회의 'C군 노인지도자 워크숍 개최에 따른 군비보조 요청' 공문이 C군청에 접수되자 2017. 8. 31.경 위 워크숍에 C군 예산 2,000만 원을 지원하는 결정을 하고, 위 결정에 따라 2017. 12. 8.경 C군 소속 경로당 노인 및 R C군지회 관계자 등 총 186명에게 각각 10만 원씩 합계 1,860만 원을 송금하여 기부행위를 하였다.

나. 원심의 판단

다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 이 사건 워크숍에 예산을 지원한 행위는 피고인 개인의 기부행위가 아닌 지방자치단체의 예산집행행위로 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 지원행위를 피고인 개인의 기부행위로 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다.

① 지방자치단체는 법인으로서 지방자치단체장과는 별개의 법인격을 가지고, 지방자치단체장은 지방자치단체의 사무를 총괄하고 이를 대표하는 행정기관인 동시에 다음 선거의 잠재적 후보자로서 사인(私人)이라는 이중적 지위를 가지는바, 지방자치단체의 자치 권한을 폭넓게 인정한 헌법 및 지방자치법령의 취지와 급부 행정에는 침익적 행정작용의 경우와는 달리 법률유보의 원칙이 완화된다는 일반 법리를 종합하여 보면, 지방자치단체의 사무처리를 위한 지방자치단체장의 통상적인 예산집행행위를 지방자치단체장 개인의 기부행위로 보는 데에는 신중을 기해야 한다.

② 현직 지방자치단체장이 다음 선거에 출마할 것을 염두에 두고 합리적인 예산집행으로 보기 어려운 이른바 '선심성 행정'을 하는 경우가 있으나, ㉠ 공무원의 선거개입금지에 대해서는 공직선거법 제86조 제1항이, 현직 지방자치단체장의 직위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위의 금지에 대해서는 같은 조 제2항이 별도로 규율하고 있고, ㉡ '선심성 행정'에 대하여는 1차적으로 지방의회의 견제가, 2차적으로 도지사 또는 소관장관이 개입하는 시정명령 조치가, 최종적으로 주민소송을 통한 감시와 견제가 가능하다는 점을 고려하면, 이러한 '선심성 행정'을 공직선거법 제113조 제1항을 통해 형사벌로써 시정하겠다는 것은 목적론에 치우친 확장해석으로 볼 수밖에 없다.

③ 따라서 지방자치단체장이 법령에서 정한 지방자치단체의 사무를 처리하기 위하여 통상적으로 요구되는 행정절차를 거쳐 예산을 편성하고, 지방의회의 의결을 받아 예산을 집행한 경우에는 원칙적으로 지방자치단체를 대표하는 행정기관으로서의 행위에 해당하고, 지방자치단체장 개인의 기부행위가 아니라고 봄이 타당하다. 다만 예비비, 특수활동비 등 그 사용내역에 대해 지방의회의 사전통제를 받지 않는 예산 항목을 활용하여 통상적인 절차와 방식, 내용을 벗어나는 위법·부당한 예산 집행을 한 경우와 같이 지방자치단체장이 사실상 직무집행의 형식만을 빌어 지방자치단체의 예산을 활용하여 자신을 위한 선거운동 또는 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것으로 볼 만한 예외적인 사정이 있는 경우에는 이를 공직선거법 제113조 제1항에서 정한 지방자치단체장의 기부행위로 해석할 여지가 있다.

(4) 이 사건의 경우 ㉠ 노인복지법, R 지원에 관한 법률, C군 노인복지 증진에 관한 조례의 내용을 급부행정의 법률유보 완화에 관한 일반 법리에 비추어 보면 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 법적 근거를 갖추고 있고, ㉡ 이 사건 워크숍 관련 예산편성은 통상적으로 요구되는 행정절차를 정상적으로 거쳤고, C군의회의 의결이 이루어져 예산 편성의 투명성과 공정성도 충분히 확보되었으며, ㉢ 이 사건 워크숍 관련 추가경정예산 편성과 C군의회 의결이 이루어진 시기가 선거일로부터 약 9개월 전으로 선거와 시간적 간격이 커 선거와의 관련성을 인정하기도 어렵고, ㉣ 피고인이 이 사건워크숍 참석자들이 출발하기 전 차량에 탑승하여 인사를 한 사정만으로 참석자들이 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위를 피고인 개인의 기부행위로 인식할 수 있는 상황이었다고 볼 수 없고, ㉤ 성격이 비슷한 견학 프로그램 등에 대한 다른 지방자치단체에서의 지원 사례에 비추어 이 사건 워크숍에 지원된 예산이 특별히 금액이 과도하거나 이례적이라고 보이지 않고, ㉥ 이 사건 워크숍에 강의 및 토론 일정이 포함되어 있었으나 나중에 토론 일정이 삭제되었고 강의 일정도 일부만 진행되었다는 사정만으로 이 사건 워크숍 관련 예산 편성이 피고인 개인의 기부행위가 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 피고인 개인의 기부행위가 아닌 지방자치단체의 예산집행행위로 봄이 타당하다.

다. 이 법원의 판단

1) 객관적 구성요건 존부에 관한 판단

가) 관련 법령 및 조례

나) 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원 행위가 공직선거법 제112조 제2항 제4호의 직무상의 행위에 해당하는지 여부

(1) 관련 법리

공직선거법은 제113조에서 지방자치단체의 장 등은 당해 선거에 관한 것인지 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적 자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있다. 이러한 공직선거법의 규정방식에 비추어, 공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위는 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하면 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1항 제1호의 구성요. 건해당성이 없다고 할 것이다. 그리고 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 또는 나. 목에서 국가기관 또는 지방자치단체의 직무상의 행위 중 하나로 열거된 '법령' 또는 '지방자치단체의 조례'에 의한 금품제공행위에 해당하려면, 단순히 자체사업계획에 의하여 예산을 그 편성 목적 및 절차에 따라 지출하였다는 것만으로는 부족하고, 그 금품제공행위와 관련된 '자체사업계획과 예산'과는 별도로 존재하는 법령 또는 조례에서 이를 직접적으로 뒷받침하고 있는 경우여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도11392 판결 등 참조).

(2) R 지원에 관한 법률 제5조 제1항이 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 소정의 '법령'에 해당하는지 여부

검사는 이 부분과 관련하여 위 R 지원에 관한 법률 규정이 추상적이고 일반적으로 규정하고 있을 뿐이어서 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위를 직접적으로 뒷받침하는 법령'에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목은 같은 호 나목과 달리, 법령이 대상·방법·범위를 구체적으로 정할 것을 요구하고 있지 않고 있고, 이에 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 한다는 점을 더하여 보면, 위 가목에서 말하는 법령'은 그 지원행위를 직접적으로 뒷받침하는 근거가 되면 충분하고 단지 그 조항이 추상적이고 일반적이라는 사정만으로는 위 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목 소정의 '법령'에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건에 있어서 R 지원에 관한 법률 제5조 제1항이 '국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 R에 대하여 그 조직과 활동에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보조하거나 그 업무수행에 필요한 지원을 할 수 있다.'고 규정하고 있는바, 그 규정이 다소 추상적 일반적이라고 하더라도 규정의 내용, 취지, 입법목적 등에 비추어 보면 C군이 R C군지회에 대하여 이 사건 워크숍을 진행할 수 있도록 보조금을 교부하는 행위를 직접적으로 뒷받침하는 법률이라고 봄이 상당하다.

(3) 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항 및 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례 제3조, 제4조가 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목 소정의 '조례'에 해당하는지 여부

검사는 이 부분과 관련하여 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 및 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례의 규정이 금품제공의 대상 · 방법 · 범위를 구체적으로 정하고 있지 않으므로 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위를 뒷받침하는 '조례'에 해당하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례와 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례는 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목의 '대상·방법·범위를 구체적으로 정한 조례'에 해당한다고 판단된다. 그 근거는 아래와 같다.

① 지방자치단체는 주민의 편의와 복지증진을 위하여 노력하여야 하는바, 특히 지방자치단체가 주민의 복지증진에 관한 사무를 처리하기 위하여 주민을 대상으로 예산을 편성·지원하는 경우 지방자치단체장은 지방자치단체의 대표자인 행정기관으로서 예산을 집행하게 된다. 그런데 지방자치단체장은 지방자치단체의 사무를 총괄하고 이를 대표하는 행정기관인 동시에 다음 선거의 잠재적 후보자라는 이중적 지위를 지니고 있기 때문에 이러한 예산 집행행위가 잠재적 후보자인 지방자치단체장 개인의 기부행위에 해당할 여지가 있다. 이러한 경우, 지방자치단체장이 대표자로서 행한 지방자치단체의 예산 집행행위를 지방자치단체장 개인의 기부행위로 손쉽게 간주하게 되면, 이는 지방자치단체의 사회복지예산 집행 등 급부행정작용을 위축시키고, 이로 인해 지역주민들에게 상당한 불편을 초래할 뿐만 아니라 지방자치단체장의 사무처리 권한을 본질적으로 침해하는 결과로 이어질 수 있다.

② 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례는 제3조 제1호부터 제9호까지 그 지원 대상을 열거하고 있고, 지원의 방법 및 범위에 관하여는 제4조 제1항에서 '제3조 제1호의 경우에는 예산의 범위 내에서 정해진 보상금(기념품을 포함한다) 등', 제2항에서 '제3조 제2호부터 제4호까지의 경우에는 예산의 범위 내에서 소요되는 실비', 제3항에서 '제3조 제5호의 경우에는 최저임금단가를 준용하되 예산의 범위 내에서', 제4항에서 '제3조 제6호부터 제9호까지의 경우에는 「공무원여비규정」에 준하여 여비 등을'이라고 각각 규정하고 있는바, 이는 그 대상 및 방법을 비교적 구체적으로 정하고 있다고 판단된다. 나아가 그 범위에 관하여 위와 같이 '예산의 범위 내에서'라고만 규정하고 있다고 하더라도, 지방자치단체가 예산을 편성함에 있어서 지방의회의 통제를 받게 되므로 공직선거법상 기부행위를 금지하는 목적, 즉 선심성 행정의 금지 및 예산의 공정한 지출이라는 목적을 달성하는데 별다른 문제가 없다고 보이고, 나아가 조례에 그 지원액수를 구체적으로 명기할 것을 요구하는 것이라면 이는 지방자치단체에 급부행정작용을 할 때마다 조례를 개정하는 등 불필요한 절차를 요구하는 결과를 가져오게 된다. 이 사건의 경우에도 C군은 이 사건 워크숍에 지원될 예산을 추경예산으로 편성하면서 C군의회에 그 사용내역을 상세히 밝혔는바, 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원 행위는 지방의회의 통제가 충분히 이루어졌다고 봄이 상당하다.

③ 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항 각 호는 그 지원 대상을 '노인 지역 봉사활동 및 노인일자리 사업, 노인대학 및 노인교실, 경로식당 운영 및 식사배달, 그 밖에 노인문화 · 여가프로그램을 실시하는 단체 및 기관'으로 열거하고 있고, 지원의 방법에 관하여는 '보조금을 지원할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 이는 그 대상 및 방법을 비교적 구체적으로 정하고 있다고 판단된다. 나아가 그 범위에 관하여 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례와 같이 '예산의 범위 내에서'라는 규정이 없다고 하더라도, 보조금 또한 지방자치단체의 예산안에 포함되는 것인 이상 예산의 범위 내에서 지출될 수밖에 없기 때문에, 지방자치단체가 예산을 편성하는 과정에서 지방의회의 통제를 받게 되므로 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례와 마찬가지로 공직선거법상 기부행위를 금지하는 목적, 즉 선심성 행정의 금지 및 예산의 공정한 지출이라는 목적을 달성하는데 별다른 문제가 없다고 보인다.

④ 형사법의 원칙상 형벌규정은 피고인에게 불리하게 해석할 수 없고, 이를 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 구성요건에 해당하지 않는 행위에 대한 규정은 피고인에게 유리하게 해석함이 타당하다.

(4) 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위가 R 지원에 관한 법률 제5조 제1항, 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항 또는 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례 제3조 및 제4조에 따른 행위인지 여부

원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 R 지원에 관한 법률 제5조 제1항, 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항 또는 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례 제3조, 제4조의 요건을 충족하지 못한다고 판단된다.

① R 지원에 관한 법률 제5조 제1항은 "국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 R에 대하여 그 조직과 활동에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보조하거나 그 업무수행에 필요한 지원을 할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조는 "R는 노인의 권익신장과 복지향상 및 사회봉사 촉진을 도모하기 위하여 다음 각 호의 활동을 수행한다."라고 규정하면서 제1호에서 '노인의 권익신장 및 복지 향상'을, 제6호에서 '노인 발전을 위한 조사연구·교육훈련 · 학술진흥 · 홍보출판 · 국제교류 등의 업무'를 R가 수행하는 활동으로 규정하고 있다.

이 사건 워크숍에서 참석자들은 관광지 방문, 마술 공연 관람 등 여흥에 해당하는 일로 대부분의 시간을 보냈고, 참석자들이 예정된 대로 강의를 들은 시간은 약 1시간에 불과하며, 토론 일정은 생략된 것은 사실이다. 피고인도 이 사건 워크숍이 위와 같은 방식으로 진행되리라는 점을 어느 정도 예상한 상태에서 예산 지원을 결정하였을 것으로 보인다. 그러나 실제로 강의가 이루어진 부분은 위 R 지원에 관한 법률 제2조 제6호의 '노인 발전을 위한 교육훈련'에 해당하고, 여흥에 해당하는 부분도 R C군지회가 관내 경로당 회장들과 총무들의 친목, 단합, 사기진작을 도모하기 위해 이 사건 워크숍을 추진한 것으로 보이는 점, 노인들인 경로당 회장들과 총무들에게 여흥을 제공하는 것은 그 자체로 그들의 육체적·정신적 건강에 기여할 수 있는 점 등을 고려하면 위R 지원에 관한 법률 제2조 제1호의 '노인의 복지향상' 활동에 해당한다고 볼 수 있다. R C군지회는 R의 하부조직으로서 R가 할 수 있는 활동을 수행하는 것이므로, R C군지회가 개최하는 이 사건 워크숍은 지방자치단체가 비용을 보조할 수 있는 R의 활동에 해당한다고 볼 수 있다.

다만 R 지원에 관한 법률 제5조 제1항은 지방자치단체가 R에 대하여 그 활동에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있다고 규정하고 있다. 위 조항은 지방자치단체가 R에 대하여 보조금을 지급할 수 있다는 취지로 해석된다. 그런데 이 사건 워크숍에 지원된 예산은 행사실비보상금(항목번호 301-09)으로 편성되어 집행되었다. 예산 항목에 있어서 행사실비보상금은 보조금과는 엄격히 구별되는 것으로서, R C군지회 또한 C군으로부터 별도의 보조금을 지급받아 왔다. 그렇다면 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 보조금을 지급한 것에 해당하지 않으므로 위 법률에 근거한 금품제공행위라고 보기는 어렵다.

② 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항 제4호는 군수가 '노인문화·여가프로그램을 실시하는 단체 및 기관 등'에 보조금을 지급할 수 있다고 규정하고 있다. R C군지회는 관내의 노인들을 대상으로 활쏘기대회, 경로당프로그램, 게이트볼대회 등을 진행하고 있어 '노인문화·여가프로그램을 실시하는 단체 및 기관 등'에 해당되는 것으로 보이기는 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 워크숍에 지원된 예산은 보조금이 아닌 행사실비보상금으로 편성되어 집행되었으므로 위 조례에 근거한 금품제공행위라고 보기는 어렵다.

③ 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례 제1조는 "이 조례는 군정의 효율적인 운영을 위하여 행정업무, 주요시책, 각종 공모 등에 참여한 민간인에 대하여 여비 또는 수당의 지급(이하 "실비보상"이라 한다)에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있는데, 이 사건 워크숍은 R C군지회의 행사일 뿐 C군의 행정업무, 주요시책, 각종 공모 등에 해당하지 않음이 분명하고, 이 사건 워크숍에 참석한 사람들이 위 조례 제3조 각 호의 지원대상에 해당한다고 보기도 어렵다. 이 사건 당시 C군 노인복지계장으로서 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원 계획서를 기안한 U도 원심 법정에서 "이 사건 워크숍에 참석한 사람들이 C군의 행정업무, 주요시책, 각종 공모 등에 참여한 민간인에 해당되는 것은 아니고, 위 조례를 고려하여 이 사건 워크숍에 지원되는 예산을 편성하지는 않았다."라는 취지로 진술하였다. 그렇다면 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 위 조례에서 실비보상을 할 수 있는 경우에 해당하지 않으므로 위 조례에 근거한 금품제공행위라고 보기는 어렵다.

다) 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위에 관하여 피고인에게 공직선거법상 기부행위의 구성요건적 주체로서의 책임을 물을 수 있는지의 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위는 R 지원에 관한 법률, 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례 또는 구 C군 민간인 실비보상에 관한 조례에 근거한 금품제공행위라고 보기 어렵다고 판단되는바, 이러한 경우에 피고인에게 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위에 관하여 공직선거법상 기부행위의 구성요건적 주체로서의 책임을 물을 수 있을지에 관한 검토가 필요하다.

살피건대, 원심 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 자신을 찾아온 R C군지회장 S으로부터 이 사건 워크숍에 예산을 지원해달라는 요청을 받고서 S에게 공문으로 요청하라고 답변하고, 예산 지원을 요청하는 공문에 기재할 제목, 일시, 장소, 인원 등을 메모지로 작성하여 S에게 교부한 점, ② 피고인은 이후 이 사건 워크숍에 지원될 예산 확보 계획에 관하여 노인복지계장 U으로부터 대면보고를 받고 예산 확보 계획서를 직접 결재하였고, 위 계획서에 따라 이 사건 워크숍에 지원될 예산 2,000만 원이 C군 2차 추경예산안에 행사실비보상금으로 포함되었으며, 위 추경예산안이 C군의회에서 의결되어 실제로 행사실비보상금으로 예산이 집행되었고, 예산 집행 과정에서 다른 항목으로 배정된 예산을 전용하였다는 등 위 계획서와 달리 예산이 집행되었다는 사정은 보이지 아니하므로, 피고인이 담당공무원들에게 이 사건 워크숍에 예산을 지원하도록 관여하였다는 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 피고인은 이 사건 워크숍 참석자들이 출발하기 전 차량에 탑승하여 인사를 하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위와 관련하여 피고인에게는 담당공무원들에 대한 행위지배 내지 의사지배 등의 정범의 표지가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인은 신분범에 관한 규정인 공직선거법 제113조 제1항의 구성요건적 주체에 해당한다고 봄이 타당하다.

2) 주관적 구성요건 존부에 관한 판단

그러나, 원심 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고인에게 공직선거법상 금지된 기부행위에 관한 범의가 있었다고 보기 어렵다.

① 이 사건 워크숍은 R C군지회에서 개최하기로 결정한 것이고, 피고인이 처음부터 이 사건 워크숍을 계획 추진하였다거나 적극적으로 R C군지회에게 그 개최를 권유한 것이 아니다. 피고인이 자신을 찾아온 R C군지회장 S으로부터 이 사건 워크숍에 예산을 지원해달라는 요청을 받고서 S에게 공문으로 요청하라고 답변하고, 예산 지원을 요청하는 공문에 기재할 제목, 일시, 장소, 인원 등을 메모지로 작성하여 S에게 교부한 사실은 인정되나, 이는 피고인이 공식적이고 원활한 업무 처리를 위하여 S의 요청에 협조한 것으로 평가할 수 있을 뿐이고, 위 사실만으로는 피고인이 처음부터 이 사건 워크숍을 계획 추진하였다거나 적극적으로 R C군지회에게 그 개최를 권유하였다고 보기 어렵다.

② 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 보조금을 지급하는 방법으로 이루어지지는 않았지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 워크숍은 R 지원에 관한 법률에 따라 지방자치단체가 비용을 보조할 수 있는 활동에 해당하고, 구 C군 노인복지 증진에 관한 조례에 따라 군수가 보조금을 지급할 수 있는 활동에도 해당하므로, 만약 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 보조금을 지급하는 방법으로 이루어졌다면 R 지원에 관한 법률에 따른 금품제공행위로서 공직선거법 제112조 제2항 제4호 가목의 직무상의 행위에 해당할 수 있었다고 보인다.

③ 피고인은 이 사건 워크숍에 대한 예산 확보 계획서를 직접 결재하였고, 위 계획서에는 예산과목 란에 행사실비보상금의 항목번호인 '301-09'가 기재되어 있기는 하지만 행사실비보상금이라는 문구가 기재되어 있지는 않았다. 피고인이 이 사건 워크숍에 대한 예산 확보 계획서를 직접 결재한 이상 이 사건 워크숍에 예산을 지원하려는 의사가 있었던 것은 분명하나, 위 계획서의 예산과목란에 행사실비보상금의 항목번호인 '301-09'가 기재되어 있다는 점만으로는 피고인이 위 항목번호가 행사실비보상금에 해당한다는 점을 인식하고 결재를 하였다고 단정할 수 없다.

④ 이 사건 워크숍에 지원된 예산에 관한 C군의 지출결의서에는 예산과목이 행사실 비보상금으로 기재되어 있기는 하나, 위 지출결의서에는 피고인의 날인이 없고 지출결의서의 결재는 전결로 이루어진 것으로 보인다. 즉 예산의 지출은 피고인이 아닌 담당공무원들에 의해 이루어졌고, 지출 과정에서 피고인이 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 행사실비보상금의 방식으로 이루어지는 사실을 알 수 있었다고 보기도 어렵다.

⑤ 추경예산안이 의회로 제출되는 경우 군수인 피고인에게 총괄적으로 그 예산안이 보고되는 것은 사실이나, 피고인에게 위 예산 확보 계획서를 결재받은 U은 원심법정에서 "군수인 피고인이 이렇게 세부적인 예산항목에 대하여 다 일고 있을 수 없고, 실제로 피고인이 예산 항목에 대하여 문제 삼는 경우도 전혀 없다. 예산항목의 결정은 전적으로 담당자들이 결정하고 담당 과장이 확인하는 정도에서 끝나는 것이다."라는 취지로 진술하였는바, 이에 비추어 보면 피고인이 추경예산안을 보고받았다고 해서 이 사건워크숍에 지원되는 예산의 항목을 구체적으로 인지하고 있다고 보기도 어렵다.

⑥ 피고인은 수사기관에서 원심 및 이 법원에 이르기까지 이 사건 워크숍에 대한 예산지원이 가능하다고 생각하여 지원을 하려는 의사가 있었을 뿐, 구체적인 예산항목을 무엇으로 할 것인지에 대하여는 실무자들이 하는 일이기 때문에 신경을 쓰지 않았다고 진술하고 있다. 지방자치단체의 명의로 이루어지는 다양한 급부행정은 그것이 공직선 거법에 정해진 기부행위의 예외에 해당하지 않는다면 지방자치단체의 장의 기부행위에 해당될 수 있는 위험을 내포하고 있는바, 지방자치단체의 장에게 개별 급부행정에 부합하는 예산항목을 일일이 숙지하고 급부행정에 관하여 의사결정을 내릴 때마다 부합하는 예산항목이 무엇인지를 판단하도록 요구하는 것은 무리이다. 따라서 피고인이 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 가능하다는 인식을 갖고 있었고, 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원이 실무자들이 예산항목을 정하기에 따라서 기부행위에 해당하지 않는 직무상의 행위에 해당하여 정상적인 급부행정에 해당할 수도 있었던 이상, 피고인이 예산항목에 대하여 신경을 쓰지 않았다고 해서 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위가 공직선거법상 금지되는 기부행위에 해당한다는 점에 대하여 미필적으로라도 고의가 있었다고 보기 어렵다.

3) 소결론

그렇다면 이 사건 워크숍에 대한 예산 지원행위와 관련하여 피고인에게 공직선거법상 기부행위에 관한 범의를 인정할 수 없으므로, 이 부분 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다는 원심의 무죄 판단은 정당하다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 C군수로 당선되어 C군수로 재직하던 중, 2018. 4. 23. 제7회 지방선거의 C군수 예비후보로 등록하고 2018. 6. 13. C군수로 당선된 사람이다.

공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 할 수 없다.

그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 강원 D에 있는 E식당 내에서 B 등 선거구민 9명과 함께 식사를 하면서 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억원을 변제하였다."라고 피고인이 군수 재직 기간 동안 달성하였던 성과에 대해 말하였다.

이로써 피고인은 C군수 후보자가 되고자 하는 자인 피고인의 업적을 홍보하였다.

증거의 요지

이 부분 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 중 피고인에 대한 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(벌금형 선택)

1. 선고유예할 형

벌금 500,000원

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상을 참작할 때 개전의 정상이 현저함)

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

벌금 5만 원~600만 원

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반 · 부정선거운동 > 선거운동방법 위반

[특별감경인자] 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 90만 원

3. 선고유예할 형의 결정

피고인은 이 사건 당시 현직 군수로서 다음 선거에 출마할 예정이었지만, 아직 예비후보자등록을 하지 않은 상황이었다. 피고인은 자신의 행위가 공직선거법에 의하여 허용되는 행위인지를 신중하게 판단하여 행동하여야 했음에도 만연히 자신의 업적을 홍보함으로써 공직선거법을 위반하였다. 이러한 점은 불리한 정상이다.

반면 이 사건 범행은 피고인이 선거구민들과 함께 식사를 하면서 선거구민들로부터 군정에 대한 질문을 받고 이에 답변하는 과정에서 자신의 업적을 홍보하기에 이른 것으로서 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 점, 이 사건 모임의 참석자 수와 구성, 관계 등을 종합적으로 고려하면 피고인의 발언이 실제 선거에 큰 영향을 미쳤다고 보기는 어려운 점, 피고인은 선거운동을 하기 위하여 이 사건 모임을 주도적으로 계획한 것이 아니라 이 사건 모임을 마련한 원심공동피고인 B로부터 초대를 받았던 점, B를 비롯한 피고인 외의 참석자들은 서로 간에 평소 친분이 있었고 종종 식사를 같이 하는 사이였던 관계로, 이 사건 모임에는 친목을 도모하려는 목적도 있었던 것으로 보이는 점, 피고인에게 전과가 없는 점, 피고인은 기본적인 사실관계는 인정하고 있고, 군민들에게 심려를 끼친 점에 대하여 송구하다는 태도를 취하면서 선처를 호소하고 있는 점 등은 유리한 정상이다.

이러한 정상에 더하여 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 제반 양형요소들을 고려하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 C군수로 당선되어 C군수로 재직하던 중, 2018. 4. 23. 제7회 지방선거의 C군수 예비후보로 등록하고 2018. 6. 13. C군수로 당선된 사람이다.

공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 할 수 없고, 누구든지 선거운 동기간 전에 선전 시설물 · 용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신 · 잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회 · 좌담회 , 토론회 · 향우회 · 동창회, 반상회, 그 밖의 집회, 정보, 통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 강원 D에 있는 E식당 내에서 B 등 선거구민 9명과 함께 식사를 하면서 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다.", "앞으로 H 어도를 제고하고 개량하여 설치 어종을 늘리겠다.", "H 하부를 정비해서 유람선과 보트를 띄울 것이다.", "C군 농기계 수리센터 자리에 시민공원을 설치하겠다.", "C 재래시장을 더욱 활성화하기 위해 2층 주차장 시설을 설치하겠다.", "재래시장 부근에 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 등을 신축하겠다." 등으로 피고인이 군수 재직 기간 동안 하였던 성과와 추진 및 계획 중인 사업 등에 대해 말하였다.1)

이로써 피고인은 C군수 후보자가 되고자 하는 자인 피고인의 업적을 홍보하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.

2. 판단

이 부분 공소사실 중 사전선거운동으로 인한 공직선거법 위반의 점은 항소이유에 대한 판단 2. 나. 2) 다)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서, 무죄를 선고하지 아니하고, 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법 위반의 점은 항소이유에 대한 판단 2. 나. 3) 다) (3)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장 판사 김복형

판사 이재찬

판사 이건희

1) 피고인의 발언 중 'G 노인회관 대지를 확보했다."는 발언은 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 무죄 부분과 후보자가 되고자 하는 자의 업적 홍보로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 무죄 부분에 모두 해당되는 공소사실이고, 나머지 발언은 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반의 점에 관한 무죄 부분에만 해당되는 공소사실이다.