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사건
2018고합50 공직선거법 위반
피고인
1. A
2. B
검사
권오장(기소, 공판)
변호인
법무법인 소백(피고인 A를 위하여)
담당변호사 황정근, 최원재, 황수림
변호사 유강근(피고인 A를 위하여)
변호사 김진웅(피고인 B를 위한 국선)
판결선고
2019. 5. 30.
주문
피고인 A를 벌금 700,000원, 피고인 B를 벌금 500,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 A에 대한 공소사실 중 기부행위 제한 위반으로 인한 공직선거법위반의 점은 무죄.
이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.
이유
범죄사실
피고인 A는 2014. 6. 4. 실시된 제6회 지방선거에서 C군수로 당선되어 C군수로 재직하던 중, 2018. 4. 23. 제7회 지방선거의 C군수 예비후보로 등록하고 2018. 6. 13. C군수로 당선된 사람이다.
1. 피고인 A
공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위를 할 수 없고, 누구든지 선거운동기간 전에 선전시설물 · 용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신 · 잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회 · 좌담회·토론회 · 향우회 · 동창회 · 반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 하여서는 아니된다.
그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 강원 D에 있는 E식당 내에서 B 등 선거구민 9명과 함께 식사를 하면서 "F 군수 시절부터 진 빚 500억 원 중 241억 원을 변제하였다.", "G 노인회관 대지를 확보했다.", "앞으로 H 어도를 제고하고 개량하여 설치 어종을 늘리겠다.", "H 하부를 정비해서 유람선과 보트를 띄울 것이다.", "C군 농기계 수리센터 자리에 시민공원을 설치하겠다.", "C 재래시장을 더욱 활성화하기 위해 2층 주차장 시설을 설치하겠다.", "재래시장 부근에 농산물 전시판매장, 쉼터 및 영화관 등을 신축하겠다." 등으로 피고인이 군수 재직 기간 동안 하였던 성과와 추진 및 계획 중인 사업 등에 대해 말하였다.
이로써 피고인은 C군수 후보자가 되고자 하는 자인 피고인의 업적을 홍보하고, 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다.
2. 피고인 B
누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다.
그럼에도 피고인은 2018. 3. 30.경 I 등 선거구민 9명에게 저녁식사를 같이 하자는 연락을 하고 I을 통해 위 A를 그 식사자리에 초대하여, 같은 날 18:00경 강원 D에 있는 E식당 내에서 위 A로 하여금 제1항 기재와 같이 업적과 사업 계획 등을 홍보할 수 있도록 하고, 선거구민 9명의 식사 대금 12만 원을 계산하여 C군수 후보자가 되고자 하는 위 A를 위하여 기부행위를 하였다.
증거의 요지
[피고인 A]
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 I, J의 각 법정진술
1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서
1. M, N, O, P에 대한 각 문답서
1. 식대장부, 휴대전화내역서
[피고인 B]
1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인 I, J의 각 법정진술
1. K, L에 대한 각 경찰 진술조서
1. M, N, O, P에 대한 각 문답서
1. 식대장부, 휴대전화내역서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 A : 공직선거법 제254조 제2항(선거운동기간 위반의 점), 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제1호(후보자 업적 홍보에 따른 부정선거운동의 점)
피고인 B : 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제115조
1. 상상적 경합
1. 형의 선택
피고인들 : 각 벌금형 선택
1. 노역장 유치
피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원)
1. 가납명령
피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항
피고인과 변호인의 주장에 대한 판단
1. 피고인 A의 주장 및 판단
가. 주장의 요지
1) 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄
가) 판시 기재 모임(이하 '이 사건 모임'이라 한다)에서 판시 기재 발언을 한 사실은 인정하나, 피고인이 주도적으로 이 사건 모임을 마련한 것이 아니라 B의 사적인 모임에 초대를 받아 가게 된 것이다. 피고인은 이 사건 모임에서 우연히 참석자들로부터 군정의 현황에 대해 질문을 받고 그에 대한 답변과 설명을 해준 것에 불과하므로, 공직선거법상 '선거운동'에 해당한다고 볼 수 없고, 설령 피고인의 행위가 선거운동에 해당한다고 하더라도 피고인에게는 선거운동을 한다는 고의가 없었다.
나) 선거운동의 기간을 제한하고 이를 위반할 경우 처벌하도록 규정한 공직선거법 제59조, 제254조 제2항은 선거운동의 자유를 본질적으로 침해하는 조항으로서 과잉금지원칙에 위반하여 위헌이다.
2) 부정선거운동으로 인한 공직선거법위반죄
가) 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 주체인 '공무원'에는 '후보자가 되고자 하는 자' 본인은 포함되지 아니한다.
나) 피고인은 참석자들의 질문에 답변하는 과정에서 C군의 활동상황 또는 활동계획을 알려준 것에 불과하고, 피고인의 구체적인 공헌과 기여내용에 대해서는 발언하지 아니하였으므로 특정 후보자의 업적을 홍보한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고인에게 업적을 홍보한다는 고의가 없었다. 설령 피고인이 본인의 업적을 홍보하였다고 하더라도 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
나. 판단
1) 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법위반죄 관련 주장
가) 선거운동 해당 여부
(1) 관련 법리
선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말하는데, 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체 내부의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 행위가 당시의 상황에서 객관적으로 보아 그와 같은 목적의사를 실현하려는 행위로 인정되지 않음에도 행위자가 주관적으로 선거를 염두에 두고 있었다거나, 결과적으로 행위가 단순히 선거에 영향을 미친다거나 또는 당선이나 낙선을 도모하는 데 필요하거나 유리하다고 하여 선거운동에 해당한다고 할 수 없다. 또 선거 관련 국가기관이나 법률전문가의 관점에서 사후적 · 회고적인 방법이 아니라 일반인, 특히 선거인의 관점에서 행위 당시의 구체적인 상황에 기초하여 판단하여야 하므로, 개별적 행위들의 유기적 관계를 치밀하게 분석하거나 법률적 의미와 효과에 치중하기보다는 문제 된 행위를 경험한 선거인이 행위 당시의 상황에서 그러한 목적의사가 있음을 알 수 있는지를 살펴보아야 한다.
위와 같은 목적의 사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같은 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서의 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정에 근거하여야 한다. 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 특히, 공직선거법이 선거일과의 시간적 간격에 따라 특정한 행위에 대한 규율을 달리하고 있는 점과 문제가 된 행위가 이루어진 시기에 따라 동일한 행위라도 선거인의 관점에서는 선거와의 관련성이 달리 인식될 수 있는 점 등에 비추어, 행위를 한 시기가 선거일에 가까우면 가까울수록 명시적인 표현 없이도 다른 객관적 사정을 통하여 당해 선거에서의 당선 또는 낙선을 도모하는 의사가 있다고 인정할 수 있으나, 선거가 실시되기 오래전에 행해져서 시간적으로 멀리 떨어진 행위라면 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 당해 선거에서의 당락을 도모하는 의사가 표시된 것으로 인정될 수는 없다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 등 참조).
(2) 이 사건의 경우
앞서 본 법리와 위 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 2018. 3. 30.경 B 등이 참석한 식사자리에서 판시 발언을 한 행위는 자신의 당선을 목적으로 이루어진 행위로서 일반 선거인의 관점에서 객관적으로 보더라도 그와 같은 목적의사를 명백히 인식할 수 있을 정도에 이르렀다고 평가할 수 있고, 피고인도 이러한 사정을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 판단된다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.
(가) 지방자치단체장의 선거는 공직선거법 제34조 제1항 제3호에 따라 그 선거일이 정해지므로 누구나 그 선거일을 객관적으로 인식하고 특정할 수 있다. 이 사건 모임은 선거일로부터 3개월도 남지 않은 시점에 이루어져 선거일과 시간적으로 매우 근접해 있었고, 피고인은 그로부터 25일 후인 2018. 4. 23, C군수 예비후보자로 등록하였다. 위와 같은 이 사건 모임의 시점, 피고인의 경력 및 이후의 행보 등에 비추어 볼 때, 이 사건 모임 당시 피고인은 선거인의 관점에서 C군수 선거에 입후보할 의사를 가진 자로 객관적으로 인식되고 있었다고 보아야 한다.
(나) 피고인이 이 사건 모임에서 직접적으로 피고인에 대한 지지를 호소한 사실은 없다. 그러나 판시 발언은 그 문언이나 표현 형식 등을 고려할 때 단순히 군정 현황을 객관적으로 설명하는 내용에 불과한 것이 아니라, 전임 군수와 피고인을 비교하거나 피고인이 군수로서 추진 중인 사업을 들어 피고인의 업적을 홍보하는 내용 또는 피고인이 추진할 예정인 사업들을 열거하면서 일종의 공약을 언급하는 내용이다. 설령 이 사건 모임 참석자들이 피고인에게 C군의 군정 현황에 대해 질문을 하였다고 해도, 피고인이 군정에 관해 객관적으로 설명을 하는 데 그치지 않고 자신의 업적을 홍보하거나 공약을 언급하는 데까지 나아갔다면, 피고인의 발언을 참석자들의 질문에 답변하기 위한 수동적인 행위로 보기 어렵다. 나아가 피고인은 이 사건 모임에서 참석자들과 사적인 대화는 거의 하지 않았고, 대부분의 시간을 판시 발언과 같이 피고인의 업적을 홍보하거나 공약을 언급하는 데 할애하였다.
(다) 이 사건 모임의 참석자들 중 I, B를 제외한 나머지는 평소 피고인과 사적인 친분이 없었고, I, B는 나머지 참석자들에게 이 사건 모임에 피고인이 온다는 사실을 사전에 알리지도 않았다. 한편 피고인이 C군수로 재직하는 동안 이 사건과 같이 군민들과 식사를 함께한 경우는 그다지 많지 않았다.
(라) 이 사건 모임 참석자들은 당시 피고인이 다음 선거에 출마할 것이라는 사실을 대부분 알고 있거나 예측하고 있었고, 실제로 일부 참석자들은 피고인이 이 사건 모임에 참석한 것을 의아해하거나 불편하게 느끼기도 하였다.
나) 공직선거법 제59조, 제254조 제2항의 위헌 여부
기간의 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 후보자간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있으므로, 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다(헌법재판소 2001. 8. 30.자 2000헌마121 결정 참조). 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
2) 부정선거운동으로 인한 공직선거법 위반죄 관련 주장
가) 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 '공무원'에 '후보자가 되고자 하는 자' 본인은 포함되지 아니하는지 여부
공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원은 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 업적을 홍보하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하면서 공무원 중 국회의 원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회 의원은 제외한다고 규정하고 있다.
이처럼 선거운동이 허용되는 국회의원 등은 공직선거법 제86조 제1항의 적용 대상에서 제외되고 있으나 선거운동이 금지되는 지방자치단체의 장은 위 조항의 적용 제외 대상에 해당하지 않으며(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결 등 참조), 공직선거법 제86조 제1항 제1호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것을 금지하려는 것으로서 그 주체가 '공무원 등 공적 지위에 있는 자'라는 점에 주안점을 두고 있는 것이므로(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도17828 판결 등 참조), 지방공무원법 제2조의 공무원에 해당하는 피고인이 자신의 업적을 홍보하는 행위를 하였다면 입후보예정자인지 여부와 관계없이 위 조항의 공무원에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다.
나) 업적을 홍보하는 행위에 해당하는지 여부
(1) 공직선거법 제86조 제1항 제1호에 규정된 '후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 업적을 홍보하는 행위' 중 '업적'이라 함은 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위를 의미한다(대법원 1997. 4. 25, 선고 97도320 판결 참조).
한편 '지방자치단체'의 업적을 홍보할 목적으로 말한 경우 그 행위가 그대로 '지방자치단체장'의 업적을 홍보하는 것에 해당한다고 볼 수는 없지만, 그 말을 한 장소, 그 내용이 주민들의 특정 관심 사안에 해당하는지 여부, '지방자치단체장'의 구체적인 활동내용이 직접적으로 언급되어 있는지 여부, 주민들이 그 내용을 듣고 지방자치단체장의 업적으로 받아들일 가능성 등 여러 가지 사정을 구체적으로 검토하여 보았을 때 단순히 '지방자치단체'의 실적과 활동상황을 홍보하는 것을 넘어 '지방자치단체장'의 업적을 홍보하는 것에 이른다고 판단될 경우에는 공직선거법 제86조 제1항 제1호 위반죄가 성립하는 것으로 보아야 한다.
(2) 앞서 본 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 이 사건 모임에서 이루어진 판시 발언은 피고인의 C군수로서의 업적을 홍보하는 것에 이르렀다고 할 것이므로, 이 부분 피고인과 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다.
(가) 판시 발언 중 '전임 군수 시절에 부담하게 된 채무를 (자신의 임기 중에) 상당 부분 변제하였다'는 부분은 군 자체의 사업에 관한 객관적인 설명이라기보다는 전임 군수와 비교하여 피고인이 군수로서 그 업무를 훨씬 더 성공적으로 수행하였다는 취지로 해석된다.
(나) 판시 발언 중 피고인이 추진을 준비 중이거나 추진 예정인 사업을 열거한 부분은 피고인이 적극성과 의지를 가지고 C군의 사업을 추진하고 있는지를 강조하고자 하는 표현으로서, 그 발언을 듣는 사람은 단지 C군 내 현안 사업에 대한 전망을 알게 되는 것에 그치는 것이 아니고, 피고인이 그와 같은 성과를 이룬 것으로 받아들일 가능성이 높고, 그를 통해 피고인이 C군수의 직을 잘 수행하고 있어 차기 군수로도 적임자라는 긍정적인 생각을 들게 하기에 충분하다.
(다) H 정비 사업이나 시민회관 · 주차장 · 영화관 설치 등 사업은 C군 주민들의 생활에 직접적인 영향을 주는 사업으로서 그러한 사업 내용이 공지의 사실인지 여부를 불문하고 피고인에 대한 긍정적인 평가자료가 될 만한 내용에 해당한다.
(라) 공직선거법 제86조 제5항은 지방자치단체의 장과 소속 공무원은 지방자치단체의 사업계획 추진실적 그 밖에 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물(신문·방송을 이용하여 행하는 경우를 포함한다)이라 하더라도 관계 법령에서 정하는 예외적인 경우를 제외하고는 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송하여서는 아니 될뿐더러 당해 지방자치단체장의 선거의 선거일 전 180일부터 선거일까지는 이를 발행·배부 또는 방송할 수 없도록 하고 있다. 피고인의 발언의 성격을 판단함에 있어서도 이와 같이 선거의 공정성을 보장하기 위해 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 엄격히 금지하고 있는 공직선거법의 입법 취지와 목적, 법규 내용 등을 고려하여야 한다.
다) 위법성 조각 여부
앞서 본 바와 같은 사정들, 즉 이 사건 모임이 선거일로부터 불과 3개월도 남지 않은 시점에 이루어진 점, 당시의 상황과 피고인의 발언 내용 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위가 선거에 어떠한 방식으로든 영향을 미쳤을 가능성이 있는 점, 공직선거법 제86조 제5항은 선거일 전 180일부터 선거일까지는 지방자치단체의 활동상황을 알리는 홍보물의 발행 등의 행위도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 피고인의 행위가 형법 제20조에서 정한 정당행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 B의 주장 및 판단
가. 주장의 요지
이 사건 모임은 피고인 배우자의 병환에 차도가 있어 기쁜 마음에 사적으로 지인들을 불러 식사를 대접한 것일 뿐 후보자가 되려는 자인 A를 위하여 기부행위를 한 것이 아니고, 피고인에게는 이 사건 모임이 선거에 관한 것이라거나 후보자가 되려는 자를 위한 것이라는 인식이나 목적이 없었다.
나. 판단
공직선거법 제115조에서 규정하는 '당해 선거에 관하여'라고 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되는지 여부를 불문하고 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15497 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같은 사정들, 즉 이 사건 모임이 선거일로부터 3개월이 채 남지 않은 시점에 이루어져 참석자들이 쉽게 선거와의 관련성을 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건 모임의 참석자들 중 피고인과 I을 제외하고는 A와 아무런 사적인 친분관계가 없었던 점, A가 이 사건 모임에서 자신의 업적을 홍보하고 앞으로의 공약을 언급하는 외에 사적인 대화는 거의 이루어지지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 모임에서 식대를 지불한 행위는 선거에 관한 것으로서 후보자가 될 자인 A를 위한 기부행위에 해당하고, 피고인은 이를 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 타당하다.
따라서 피고인과 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
양형의 이유
1. 피고인 A
가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 600만 원
나. 참고한 양형기준
[유형의 결정] 선거범죄 > 04. 선거운동기간 위반 · 부정선거운동 > 선거운동방법 위반
[특별양형인자] 감경요소 : 선거운동방법 위반의 정도가 경미한 경우
[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 90만 원
다. 선고형의 결정
아래와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
1) 피고인은 정치적 중립을 지켜야 하는 공무원의 지위에서 선거운동기간 전에 이 사건 모임에 참석하여 자신의 업적을 홍보하고 공약을 언급하는 발언을 함으로써, 선거운동의 과열을 막고 선거운동에 관한 기회균등을 확보하고자 하는 공직선거법을 위반하고, 공무원의 정치적 중립성에 대한 신뢰를 해한 것으로, 그에 상응하는 책임을 피할 수는 없다.
2) 다만, 피고인의 형사적 책임을 구체적으로 형량함에 있어서는, 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여야 한다.
(가) 피고인은 이 사건 모임을 능동적 · 주도적으로 계획한 것이 아니라 B가 마련한 이 사건 모임에 초대받은 것이고, 모임에서 나온 여러 질문에 대한 대답으로 C군의 현황이나 계획 등에 관하여 언급하던 중에 이 사건 범행으로 나아가게 되었다.
(나) 피고인을 제외한 이 사건 모임 참석자들은 평소 친분이 있었던 사이로 종종 식사를 해오곤 했으므로 이 사건 모임이 오로지 피고인의 선거운동만을 위한 것은 아니라 친목 등의 목적도 일부는 있었다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 모임의 참석자의 수와 구성, 관계 등을 종합적으로 고려하면 피고인의 위 모임에서의 발언으로 실제 선거에 별다른 영향이 있었다고 보기도 어렵다.
(다) 비록, 공직선거법 제86조 제1항 제1호의 주체로 규정된 '공무원'에 '후보자가 되고자 하는 자' 본인은 포함되지 아니한다는 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지는 아니하였으나, 이 부분의 처벌이 법해석상 또는 입법론상 부당하다는 학계 및 실무계 견해가 강하게 대두되고 있고, 실제로 하급심에서 위와 같은 이유로 무죄가 선고된 예도 발견되고 있다. 따라서 위 조항의 규범력은 인정하더라도, 이러한 학계 등의 다양한 의견을 범행의 가벌성 및 비난성 평가에 충분히 참작할 수 있다.
(라) 피고인은 아무런 범죄 전력이 없고, 재범의 우려도 없다.
2. 피고인 B
가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 5만 원 ~ 1,000만 원
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 선거범죄 > 02. 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위
[특별양형인자] 감경요소 : 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우
[권고영역] 감경영역, 벌금 50만 원 ~ 300만 원
다. 선고형의 결정
1) 이 사건 범행은 피고인이 자신이 지지하는 후보를 당선시키기 위해 기부행위를 함으로써 선거의 공정성과 투명성을 훼손한 것이다.
2) 그러나 A를 제외한 이 사건 모임 참석자들은 평소 친분이 있었던 사이로 종종 식사를 해오곤 했으므로 이 사건 모임이 오로지 A의 선거운동만을 위한 것은 아니고 친목 등 목적도 일부 있었던 점, 피고인의 기부 금액이 크지 않은 점, 피고인은 1983년과 1992년 무렵 벌금형을 2회 선고받은 외에 형사처벌을 받은 전력이 없고 동종 범죄 전력도 없는 점에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 모두 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자 · 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위를 할 수 없다.
그럼에도 피고인은 2017. 8. 18.경 강원 Q에 있는 C군청 군수실 내에서 R C군지회장인 S으로부터 C군 소속 124개 경로당의 회장 및 총무들이 1박 2일로 선진지 견학을 갈 수 있도록 예산을 지원하여 달라는 요청을 받고, 위 S에게 '노인지도자 역량강화 워크숍 확대요청'이라는 제목으로 공문을 보내면 예산을 지원해주겠다는 취지로 답한 다음, 2017. 8. 25.경 피고인의 말에 따라 R C군지회의 'C군 노인지도자 워크숍 개최에 따른 군비보조 요청' 공문이 C군청에 접수되자 2017. 8. 31.경 위 워크숍에 C군 예산 2,000만 원을 지원하는 결정을 하고, 위 결정에 따라 2017. 12. 8.경 C군 소속 경로당 노인 및 R C군지회 관계자 등 총 186명에게 각각 10만 원씩 합계 1,860만 원을 송금하여 기부행위를 하였다.
2. 판단
가. 공직선거법 제113조 제1항의 해석
1) 공직선거법 제113조 제1항은 국회의원 · 지방의회의원 · 지방자치단체의 장·정당의 대표자 · 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체 · 시설에 기부행위를 할 수 없다고 규정하여, 지방자치단체장의 기부행위를 포괄적으로 금지하고 있다(이하 위 조항을 '이 사건 조항'이라 한다). 그리고 이 부분 공소사실은 지방자치단체의 장인 피고인 A가 당해 선거구 안에 있는 C군 소속경로당 노인 및 R C군지회 관계자 등 총 186명에게 각 10만 원씩 총 1,860만 원을 송금하는 기부행위를 하였다는 것이다.
2) 지방자치단체는 법인으로서 지방자치단체장과는 별개의 법인격을 가진다. 즉, 지방자치단체장은 지방자치단체의 사무를 총괄하고 이를 대표하는 행정기관인 동시에 다음 선거의 잠재적 후보자로서 사인(私人)이라는 이중적 지위를 가진다.
지방자치단체는 주민의 복지증진, 특히 노인·아동·심신장애인·청소년 및 여성의 보호와 복지증진에 관한 사무를 처리할 의무가 있고, 지방자치단체가 주민을 대상으로 예산을 편성·지원하는 경우 지방자치단체장은 지방자치단체의 대표자인 행정기관으로서 예산을 집행하게 된다. 그런데 지방자치단체장의 위와 같은 이중적 지위로 인하여, 이러한 예산 집행행위가 그 시기, 경위, 방법 여하를 불문하고 잠재적으로 사인으로서 지방자치단체장 개인의 기부행위에 해당하는지 여부에 대한 시비가 발생할 여지가 있게 된다.
지방자치단체로 하여금 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 하여 지방자치단체의 자치권한을 폭넓게 인정한 헌법 및 지방자치법령의 취지와 급부 행정에는 침익적 행정작용의 경우와는 달리 법률유보의 원칙이 완화된다는 일반 법리를 종합하여 보면, 지방자치단체의 사무처리를 위한 지방자치단체장의 통상적인 예산 집행행위를 지방자치단체장 개인의 기부행위로 보는 데에는 신중을 기해야 한다. 그렇지 않고 지방자치단체장이 대표자로서 행한 지방자치단체의 예산 집행행위를 지방자치단체장 개인의 기부행위로 손쉽게 간주하게 되면, 이는 지방자치단체의 사회복지예산 집행 등 급부 행정작용을 위축시키고, 나아가 지방자치단체장의 사무처리 권한을 본질적으로 침해하는 결과로 이어질 수 있다.
물론, 현직 지방자치단체장이 다음 선거에 출마할 것을 염두하여 합리적인 예산집행으로 보기 어려운 이른바 '선심성 행정'을 하는 경우, 해당 지방자치단체는 재정적 부담을 안게 되고, 그 이익 제공의 혜택을 받는 상대방 유권자는 후보자의 판단과 선택에 그릇된 영향을 받을 우려가 있다는 점을 부정하기는 어렵다. 그러나, ① 공무원의 선거개입금지에 대해서는 공직선거법 제86조 제1항이, 현직 지방자치단체장의 직위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위의 금지에 대해서는 같은 조 제2항이 별도로 규율하고 있고, ② '선심성 행정'에 대하여는, 1차적으로 지방의회의 견제가, 2차적으로 도지사 또는 소관 장관이 개입하는 시정명령 조치가, 최종적으로 주민소송을 통한 감시와 견제가 가능하다는 점을 고려하면, 이러한 '선심성 행정'을 공직선거법 제113조 제1항을 통해 형사벌로서 시정하겠다는 것은 목적론에 치우친 확장해석으로 볼 수밖에 없다.
3) 이러한 사정을 종합하여 보면, 지방자치단체장이 법령에서 정한 지방자치단체의 사무를 처리하기 위하여 통상적으로 요구되는 행정절차를 거쳐 예산을 편성하고, 지방의회의 의결을 받아 예산을 집행한 경우에는 원칙적으로 지방자치단체를 대표하는 행정기관으로서의 행위에 해당하고, 지방자치단체장 개인의 기부행위가 아니라고 봄이 타당하다. 다만 예비비, 특수활동비 등 그 사용내역에 대해 지방의회의 사전통제를 받지 않는 예산 항목을 활용하여 통상적인 절차와 방식, 내용을 벗어나는 위법·부당한 예산 집행을 한 경우와 같이 지방자치단체장이 사실상 직무집행의 형식만을 빌어 지방자치단체의 예산을 활용하여 자신을 위한 선거운동 또는 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것으로 볼 만한 예외적인 사정이 있는 경우에는 이를 공직선거법 제113조 제1항 에서 정한 지방자치단체장의 기부행위로 해석할 여지가 있다고 할 것이다.
나. 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) S은 2014년경부터 사단법인 R C군지회장을 맡아온 사람으로, 2017. 8. 18.경 C군수인 피고인을 찾아가, 매년 사단법인 R C군지회(이하 'C군지회'라고만 한다)에서 경로당 회장들을 대상으로 실시하던 선진지 견학을, 경로당 총무들까지 포함하여 1박 2일로 시행할 수 있도록 예산을 지원해달라는 요청을 하였다.
2) 피고인은 S의 요청 내용을 정리하여 아래 내용과 같은 메모지(이하 '이 사건 메모지'라 한다)를 작성하여 교부하였다.
제목 : C군 노인지도자 역량강화 워크샵 확대요청 ○ 일시 : 2017. 11월초(2일간) ○ 장소 : 서울(R) ○인원 : 현행 20명 - > 120명 (증 100명) |
3) S은 이 사건 메모지를 C군지회 사무국장 T에게 전달하였고, T은 2017. 8. 25. C군지회 명의로 C군 주민생활지원과에 아래와 같은 내용으로 노인지도자 워크숍(이하 '이 사건 워크숍'이라 한다)에 대한 군비보조 요청 공문을 보냈는데, 그 세부행사계획 중 1일차 시간표에 14:30 -15:20까지 '노인 지도자의 길', 15:30 - 16:20까지 '당당한 시니어', 16:30 - 17:20까지 '토론회' 등 강의 및 토론 일정이 포함되었다.
○ 일시 : 2017.11.16. ~ 17. 1박 2일 ○ 강의장소 : R 대회의실 ○ 참가규모 : 140명 ○ 예산 2,000만 원 |
4) 당시 C군청 주민생활과 노인복지계장으로 재직하던 U은 공문을 접수하고 위 공문을 주민생활과장, 기획감사실 예산담당자, 부군수, 군수가 열람하도록 하였다.
5) 한편 C군 제1회 추가경정예산 편성 당시, 노인복지 증진 사업 중 노인복지 행사운영을 위한 행사실비보상금 항목(예산항목 번호 301-09)으로 '노인지도자 역량강화 워크숍' 예산 200만 원이 편성되어 2017. 3, 31. C군의회 의결을 받은 상태였는데, U은 2017. 8. 31. 위 '노인지도자 역량강화 워크숍' 항목으로 편성되어 있던 기존 예산 200만 원을 2,000만 원으로 증액하는 내용의 노인지도자 워크숍 예산확보 계획서를 기안하여 주민생활과장, 부군수, 군수의 결재를 받았고, 이는 제2회 추가경정예산안에 반영되어 2017. 9. 22. C군의회의 의결을 받았다.
6) 이 사건 워크숍은 그 일정이 2018.12.14. ~ 15.로, 참가인원이 186명으로 변경되어 실시되었다. C군지회는 2017. 11. 29. C군에 참가자 여비 신청 공문을 보내 예산 집행을 요청하였고, 이에 C군은 2017. 12, 5. 총 1,800만 원(1인당 10만 원씩 180명에 대한 여비)에 대한 지급을 결정하여 이를 지급하였으며, 그 후 이 사건 워크숍에 참가하지 아니한 15명에 대한 여비 150만 원에 관해서는 2017. 12. 18. 반납을 요청하여 2018. 3. 14. 반납이 완료되었다.
다. 이 사건의 경우
위 인정사실과 각 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 지원행위는 피고인 개인이 아닌 지방자치단체의 예산 집행행위로 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 지원행위를 피고인 개인의 기부행위로 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하다.
1) 노인복지법 제4조 제1항에서는 '국가와 지방자치단체는 노인의 보건 및 복지증진의 책임이 있고, 이를 위한 시책을 강구하여 추진하여야 한다'고 규정하고 있고, R지원에 관한 법률 제5조 제1항에서는 '국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 R에 대하여 그 조직과 활동에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 보조하거나 그 업무수행에 필요한 지원을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 또한 C군의회에서 제정한 C군 노인복지 증진에 관한 조례 제4조 제3항에서는 '군수는 노인대학 및 노인교실, 노인문화·여가프로그램을 실시하는 단체 및 기관 등에 보조금을 지원할 수 있다'고 규정하고 있다. 위와 같은 관련 규정의 내용을 급부행정의 법률유보 완화에 관한 일반 법리에 비추어 보면, C군이 위 조례에서 정하고 있는 단체인 R C군지회에 지원하는 것은 충분한 법적 근거를 갖추고 있다.
2) 이 사건 워크숍 관련 예산 편성은 노인복지계장, 주민생활과장, 부군수의 검토를 거쳐 최종적으로 군수의 결재를 얻은 것으로 통상적으로 요구되는 행정절차를 정상적으로 모두 거쳤다. 위 예산 편성에 대해서는 C군의회에서도 공식적인 문제 제기 없이 의결이 이루어져 예산 편성의 투명성과 공정성도 충분히 확보되었다.
3) 이 사건 워크숍 관련 추가경정예산 편성과 C군의회 의결은 2017. 8.경과 9.경에 이루어졌는데 이는 선거일로부터 약 9개월 전으로 선거와 시간적 간격이 커 선거와의 관련성을 인정하기도 어렵다. 이에 대하여, 검사는 피고인이 노인복지계장이나 주민생활과장에게 사전에 직접 이 사건 워크숍 관련 예산 편성을 지시하였다거나 계획서 기안 과정에 개입하였다는 취지로 주장을 하고 있으나 제출된 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하다.
4) 피고인은 이 사건 워크숍 참석자들이 출발하기 전 차량에 탑승하여 인사를 하기도 하였으나, 당시 피고인을 비롯하여 다수의 C군의회 의원, 도의회의원, 전 군수 등도 함께 참석하여 인사말을 하였으므로, 이러한 사정만으로 참석자들이 워크숍 지원을 피고인 개인의 기부행위로 인식할 수 있는 상황이었다고 볼 수는 없다.
5) 이 사건 워크숍과 성격이 비슷한 견학 프로그램 등에 대한 다른 지방자치단체의 지원 사례에 비추어 보아도, 이 사건 워크숍에 지원된 예산이 특별히 금액이 과도하거나 이례적이라고 보이지 않는다. 한편, 실무자인 U이 2017. 8. 31. 이 사건 워크숍 예산확보 계획서를 작성하면서 그 예산 항목을 보조금 항목이 아닌 행사실비보상금 항목(예산항목 번호 301-09)으로 선정한 사실은 인정되나, 설령 실무자의 위와 같은 예산항목 선정에 하자가 인정된다고 하더라도, 지방자치단체장이 이러한 세부적인 예산 항목 설정까지 모두 알고 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이러한 사정만으로 그 예산편성 행위가 지방자치단체장이 사실상 직무집행의 형식만을 빌어 지방자치단체의 예산을 활용한 것이라고 단정할 수는 없다.
6) 당초 이 사건 워크숍 예산 요청을 할 당시에는 강의 및 토론 일정이 포함되어 있었는데, 이 사건 워크숍 일정이 연기되면서 그 중 토론 일정이 삭제되었고, 강의 일정 중 일부만 실제 강의가 이루어지기는 하였다. 그러나 예산 요청 및 편성 당시의 계획을 충실히 이행하였는지 여부는 C군지회의 책임 하에 이루어지는 것으로서 예산 편성 이후의 사후적인 사정에 불과하다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 처음부터 피고인이 강의 및 토론 일정을 생략할 것을 지시하거나 이를 알면서도 묵인하였다고 보기에 부족한 이상, 행정법상 지원금 회수 사유가 발생하는지 등의 문제와는 별론으로 이러한 사정만으로 예산 편성 행위 자체가 피고인 개인의 기부행위가 된다고 볼 수는 없다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
판사
재판장 판사 신원일
판사 이성민
판사 박민지