서울중앙지방법원 2017.8.31. 선고 2016고합93 판결

피고인은 2010. 7. 22.경 성남시 분당구 J에 있는 K의 사무실에서, 피해자 L, 피해자M에게 피고인이 운영하는 N 주식회사가 아이스텀레드 사모투자전문회사에 100억 원을 출자하였음을 증명하는 아이스텀레드 사모투자전문회사 명의의 출자증서(출자증서 번호: 아이스텀레드 2007-1-1) 사본을 원본인 것처럼 교부하면서, 피해자들에게 "8억 원을 빌려주면 내가 운영하는 N 주식회사에서 한국토지신탁에 출자한 출자이행금액 100억 원을 증빙하는 출자증서 1매를 담보로 제공하고, 2010. 8. 22.까지 11억 원을 변제하겠다."고 거짓말하였다.

그러나 사실은 위 출자증서의 원본은 이미 피고인이 2007. 8. 3.경 굿모닝 신한증권으로부터 100억 원의 자금을 조달하면서 그에 대한 담보로 제공한 외에, 그 이후에도 2009. 2.경까지 위와 같은 담보제공 사실을 숨기고 위 출자증서를 담보로 하나로상호 저축은행 등 2개 금융기관으로부터 합계 110억 원 상당의 대출을 받은 상태였으므로 1) 피고인이 피해자들에게 제공한 위 출자증서 사본은 담보가치가 전혀 없었을 뿐 아니라, 위 대출금 등으로 이미 많은 채무를 부담하고 있었기에 위 차용금을 제때에 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자들을 기망하여 즉석에서 피고인 명의의 신한은행 계좌로 차용금 명목으로 이에 속은 피해자 L로부터 3억 원, 피해자 M으로부터 5억 원 합계 8억 원을 송금받았다).

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 제2, 4회 공판조서 중 증인 L의 각 진술

1. 제3회 공판조서 중 증인 K의 진술

1. 제4회 공판조서 중 증인 M의 진술

1. 피고인에 대한 증인신문조서(사본)

1. 피고소인 검찰 피신 사본(증거목록 제29번, 피고인에 대한 것이다)

1. 확인서

1. N 사업자등록증

1. 금전소비대차약정서, 출자지분양도양수계약서, N출자증서, 입금증, 정산약정서

1. 판시 전과 : 범죄경력 등조회회보서, 각 판결문 사본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문(피해자 M에 대한 사기의 점), 형법 제347조 제1항, 구 형법 제42조 본문(피해자 L에 대한 사기의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

피고인 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인이 피해자들에게 제공한 출자증서 자체는 유가증권이 아니므로 담보로서의 가치가 없는바, 피고인이 피해자들에게 출자증서가 원본이라고 속여서 교부할 필요가 없었고 위와 같이 기망한 바도 없었다.

나. 피고인이 피해자들에게 담보로 제공한 것은 N 주식회사(이하 'N'라 한다)의 아이스텀레드사모투자전문회사(이하 '아이스텀레드'라 한다)에 대한 출자지분(이하 '이 사건 출자지분'이라 한다)이었고, 위 출자지분을 권리질권 설정 방식이 아닌 양도담보의 방법으로 제공하였는데 양도담보 방식의 담보제공에는 무한책임사원의 동의가 필요 없으므로 피고인은 피해자들에게 유효한 담보제공을 하였다.

다. 이 사건 출자지분이 굿모닝 신한증권 등에 담보로 제공되어 이미 질권 설정이 되어 있었으나 이 사건 출자지분은 굿모닝 신한증권에 대한 차용금을 공제하고서도 충분히 담보가치가 있었다. 그러므로 피고인은 피해자들로부터 자금을 차용할 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 있었고, 편취의 범의가 없었다.

2. 판단

위 각 거시 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피해자들에게 차용금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자들에게 유효한 담보를 제공하지 않은 채 출자증서 사본을 교부하면서 마치 이 사건 출자지분이 피해자들에게 유효하게 담보로 제공된 것처럼 기망하여 피해자들로부터 금원을 편취한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 그 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

가. 이 사건 출자지분에 담보가치가 있었는지 여부

①① 피고인은 2007. 8.경 한국토지신탁 주식회사(이하 '한국토지신탁'이라 한다)의 주식 매각 및 경영권 확보를 위하여 설립된 사모투자전문회사(PEF)인 아이스텀레드에 N 등 4개 회사를 통하여 합계 238억 원을 출자하였고, N는 아이스텀레드에 대한 100억 원의 출자증서를 교부받았다.

피고인은 2007. 8. 3.경 굿모닝 신한증권에 위 출자증서 원본을 교부하고 이 사건 출자지분을 담보로 제공하면서 100억 원의 금원을 차용하였다. 피고인은 그 후에도 2009. 2.경까지 하나로상호저축은행 등 2개 금융기관에 위와 같은 담보 제공 사실을 숨기고 출자지분 양도에 필요한 무한책임사원의 동의서 등을 위조한 후 출자증서 사본을 제공하면서 위 출자지분을 담보로 제공하겠다고 기망하여 위 금융기관으로부터 110억 원을 추가로 대출받았다(이러한 행위 등으로 피고인이 모두 기재와 같이 처벌받았다).

③ 피고인은 아이스텀레드의 한국토지신탁 공개 매각이 예정되어 있었고, 한국토지신탁이 공개 매각되는 경우 이 사건 출자지분의 가치는 180억여 원 정도로 굿모닝 신한증권 등으로부터 차용한 금원을 상회하였기 때문에 담보가치가 충분히 있었다고 주장하나, 피고인 주장과 같이 이 사건 출자지분의 가치가 180억여 원에 이른다 하더라도 이는 굿모닝 신한증권과 하나로상호저축은행 등으로부터 차용한 대출원금에도 못 미치는 금액이다.

④ 2009. 7. 1.부터 2010. 6. 30.까지의 아이스텀레드 영업보고서에 의하면 2010년 상반기는 2008년 하반기 금융위기 이후 지속적인 부동산 경기의 침체로 인하여 적자로 전환되어 약 142억 원의 영업 손실이 발생하였고, 한국토지공사가 보유하고 있던 한국토지신탁 보통주식에 대한 매각절차가 최종 유찰되었다(실제로 한국토지신탁은 이 사건 범행으로부터 5년이 지난 2015. 6.경에서야 공개 매각이 되었다). 이러한 사정 등에 비추어 이 사건 출자지분은 이 사건 담보 제공 당시 피고인의 주장과 같이 담보가치가 충분하였다고는 보이지 않는다.

나. 피고인이 편취의 범의로 피해자들을 기망하였는지 여부

① 아이스텀레드의 무한책임사원이자 업무집행사원으로는 아이스텀파트너스 주식회사와 아이스텀투자 주식회사가 있고, 유한책임사원으로는 신한은행, 아이스텀 에어소 시에이트, N 등 11개의 회사와 0, P 등의 개인이 있다. 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제273조 제2항에 의하면 "사모투자전문회사의 유한책임사원은 무한책임사원 전원의 동의를 얻어 지분을 분할하지 아니하고 타인에게 양도할 수 있다."고 규정하고 있는바, 사모투자전문회사인 아이스텀레드의 유한책임사원인 N는 그 출자 지분을 유효하게 타인에게 양도하기 위하여는 무한책임사원 전원의 동의를 얻어야 한다. 따라서 피고인이 피해자들에게 양도담보 방식으로 N의 아이스텀레드에 대한 출자지분을 유효하게 담보로 제공하기 위해서는 무한책임사원인 아이스텀파트너스 주식회사와 아이스텀 투자 주식회사의 동의가 필요하나 피고인은 이를 얻지 아니한 채 피해자들과 사이에 출자지분양도계약을 체결하고 출자증서 사본을 교부하였으므로 피해자들에게 유효하지 않은 담보를 제공한 것이라 할 것이다.

2 고인은 2010. 3.경 이미 무한책임사원의 동의 등을 위조한 서류와 출자증서, 사본을 제공하여 하나로상호저축은행 등 금융기관으로부터 사기 대출을 한 혐의로 조사를 받고 있어서 위와 같은 행위의 불법성을 충분히 인식할 수 있었음에도 피해자들에게 담보로 출자증서 사본을 교부하면서 이 사건 금원을 차용하였다.

③ 피해자들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 피고인이 출자증서를 교부하면서 출자증서가 사본이라거나 다른 곳에 담보를 제공하였다는 취지의 이야기를 전혀 하지 않아 위 출자증서가 원본인 줄 알았다고 일관되게 주장하고 있다. 피해자들은 법인이 아닌 개인들로 출자지분을 양도담보 형식으로 담보로 유효하게 제공받기 위해서는 출자지분양도양수계약서 및 출자지분에 관한 출자증서 원본을 교부받으면 충분하다고 생각하였을 가능성이 높다. 또한 피해자들은 피고인이 교부한 출자증서 칼라 복사본을 출자증서 원본으로 알고 위 출자지분이 다른 곳에 담보로 제공되지 않았다고 믿었던 것으로 보인다. 그럼에도 피고인은 피해자들에게 위 출자증서가 사본이라거나 이 사건 출자지분이 다른 곳에 담보로 제공되어 있다는 이야기를 하지 않고 마치 이 사건 출자지분 양도를 위해 출자증서 원본을 교부하는 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들로 하여금 충분한 담보를 취득하였다고 오신하게 만들었다.

④ 피고인 역시 피해자 L에 대한 서울중앙지방법원 2014고단3906호 대부업등의 등록및금융이용자보호에관한법률위반등 사건에 증인으로 출석하여 '이 사건 출자지분은 굿모닝 신한증권에 출자증서 원본을 제출하고 담보로 제공되었으며 칼라로 복사한 출자증서를 재차 하나로상호저축은행 등에 제공하여 168억여 원의 편취 대출을 받았기 때문에 피해자 L 또는 K에게 출자증서를 주거나 지분을 양도해도 아무런 효력이 없다는 것을 알고 있었고, 피해자들에게 이 사건 출자지분이 다른 곳에 담보로 제공되어 있다는 이야기는 하지 않고 임의처분이 안 된다는 이야기만 했다'는 취지로 증언한 바 있다.

⑤ 피고인은 변제기인 2010. 8. 22.까지 차용금을 갚지 못하여 피해자들이 이에 항의하자 2010. 8. 31. 피해자들에게 피고인이 피해자들에게 교부한 출자증서가 원본이라는 취지의 확인서도 작성해 준 바 있다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월

2. 양형기준상 권고형의 범위 : 이 사건 각 죄는 상상적 경합 관계에 있고, 판결이 확정된 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다.

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 아무런 담보가치가 없는 출자증서 사본을 마치 담보가치가 있는 것처럼 기망하여 피해자들로부터 합계 8억 원을 편취한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자들의 이 사건 손해가 회복되지 않아 피해자들이 여전히 피고인의 처벌을 바라고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만 피고인의 이 사건 각 죄가 판결이 확정된 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률위반(사기)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 편취금 중 일부는 G, Q가 사용한 것으로 보이는 점, 피고인이 희귀 난치성 질병인 강직성 척추염을 앓고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행이후 편취금을 변제하지 못하자 피해자 L 및 K이 피고인을 협박하여 피고인으로 하여 금 41억 원의 상당의 정산약정서와 48억 원 상당의 약속어음 공정증서를 교부받아 피고인으로 하여금 위 금액 상당의 변제 위험에 빠지도록 하였고 피해자 [이 위 사실로 피고인에 대한 채권의공정한추심에관한법률위반죄 등으로 처벌받기도 한 점, 피해자 L이 K에게 피고인에 대한 대여금 채권과 출자증서 사본, 피고인 및 N, 아이스텀앤어소 시에이트 명의의 48억 원 상당의 약속어음 공정증서를 양도하였고 K이 이를 이용하여 R으로부터 6억 3,000만 원을 차용한 뒤 이를 변제하지 못하여 R이 아이스텀레드가 N와 아이스텀앤어소시에이트에 분배하여야 할 분배금에 관하여 위 약속어음 공정증서에 기하여 각 채권압류 및 추심명령(인천지방법원 2011타채32054호, 2011타채36411호)을 받아 인천지방법원 S 배당절차에서 775,983,043원을 배당받는 것으로 배당표가 작성되어 R이 이의 유보 없이 위 배당금을 수령한 것으로 보이는 점(피고인은 이 과정에서 피해자 L이 K으로부터 대여금 채권 및 출자증서 등 양도 명목으로 8억 원을 교부받았으므로 피해가 회복되었다는 취지의 주장도 하고 있으나 K이 피해자 L로부터 5억 원을 초과하여 지급받았음을 인정할 만한 증거가 없고, 위 5억 원도 K이 피해자 L과 공모하여 주식회사 T의 공동경영권자로서 업무상 보관하던 주식회사 T의 신주 납입자금을 횡령하여 피해자 L에게 지급한 것으로 3), 피해자 L은 위 금원이 횡령 된 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중과실이 있어 주식회사 T에 대한 부당이득반환의무를 부담하게 될 가능성이 있는바 결국 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 고려할 수는 없다), 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 처벌받은 외에는 별다른 범죄전력이 없는 점 등 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소 및 양형기준을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장판사나상용

판사신동일

판사이아영

주석

1) 이 사건 공소장에는 이 부분이 "2009. 4.경까지 위와 같은 담보제공 사실을 숨기고 위 출자증서를 담보로 하나로상호저축은행 등 4개 금융기관으로부터 합계 168억 원 상당의 대출을 받은 상태였으므로"라고 기재되어 있다. 그러나 피고인에 대한 모두 기재 범죄전력에 관한 판결문(서울중앙지방법원 2012. 10. 30. 선고 2011고합416, 1081(병합), 1263(병합), 1468(병합), 2012고합242(병합) 판결에 의하면 피고인이 N 주식회사의 아이스텀례드 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 담보로 제공하고 2007, 8. 6. 하나로상호저축은행으로부터 50억 원을, 2009. 2. 16. 에이스저축은행으로부터 60억 원을 대출받은 외에 2009. 4. 3. 아이스텀앤어소시에이트의 아이스텀레드 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 담보로 제공하고 에이스저축은행으로부터 33억 원을, 2009. 8. 25. 휴먼에이엠씨가 아이스텀레드 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 담보로 제공하고 한국종합캐피탈로부터 5억 원, 경기저축은행으로부터 20억 원을 각 대출받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 피고인이 N 주식회사의 아이스텀레드 사모투자전문회사에 대한 출자지분을 담보로 제공하고 대출받은 부분만을 특정하여 직권으로 위와 같이 범죄사실을 인정한다.

2) 변경된 공소사실에는 "피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 즉석에서 피고인 명의의 신한은행 계좌로 차용금 명목으로 8억 원을 송금받았다."고 기재되어 있으나, 단일한 범의를 가지고 상대방을 기망하여 착오에 빠뜨림으로써 그로부터 동일한 방법에 의하여 여러 차례에 걸쳐 재물을 편취하면 그 전체가 포괄하여 일죄로 되지만, 여러 사람의 피해자에 대하여 따로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 그 전체가 포괄일죄로 되지 아니하고 피해자별로 독립한 여러 개의 사기죄가 성립하고(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조), 1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 하는바(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010E9330 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결 등 참조), 검사도 피해금액을 위와 같이 3억 원과 5억 원으로 파악하여 공소장을 변경하면서도 이를 포괄일죄로 보아 합계 금액만을 기재한 것이 기록상 분명하므로 변경된 공소사실을 위와 같이 수정하여 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익을 줄 염려는 없다. 고 할 것이다.

3) K은 위와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소되었으나 이전에 처벌받은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 포괄일죄에 있음을 이유로 면소 판결을 선고받아 그 판결은 2014. 12. 12. 확정되었다(서울중앙지방법원 2014. 7. 3. 선고 2014고합25 판결, 서울고등법원 2014. 12. 4. 선고 2014노2012 판결).

참조조문

-자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제273조 제2항

-특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

-특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호