피고인의 항소를 기각한다.

항소 이유의 요지 사실 오인 및 법리 오해 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 횡령) 의 점에 대하여 피고인은 피해자 주식회사 E( 이하 ‘ 피해자 회사’ 라 한다) 의 사실상 운영자로서 이사회의 승인 등을 갖추면 피해자 회사와 자기거래를 할 수 있는 점, 이 사건 범행 기간 동안 피고인과 피해자 회사 사이에 지속적으로 대여와 상환이 이루어진 점, 피고인은 피해자 회사로부터 받는 배당금의 범위 내에서 차용한 점 등에 비추어 보면, 이 부분 공소사실 기재 차용 행위는 실제로도 피고인이 피해자 회사로부터 돈을 빌린 것에 불과 하고, 피고인에게 횡령의 범의 나 불법 영득의사가 인정되지 않는다.

설령 피고인의 차용 행위가 횡령에 해당한다고 하더라도, 피고인이 각각 다른 필요에 따라 금원을 차용한 점, 각각의 차용 행위 사이에 길게는 10개월의 간격이 있는 점 등에 비추어 보면, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않아 포괄 일죄가 아닌 실체적 경합범에 불과 하다. 가공비용 형식의 업무상 횡령의 점( 원심 판시 범죄사실 제 2의 나. 항) 피고인은 피해자 회사로부터 받을 배당금을 미리 지급 받기 위하여 공사 전도금을 당겨 사용할 것일 뿐이고, 이후 배당 시점에 피고인의 배당금으로 위 공사 전도금을 지급함으로써 실질적으로 피해자 회사에는 아무런 손해가 발생하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 횡령의 범의 나 불법 영득의사가 인정되지 아니한다.

그럼에도 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년, 집행유예 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대하여...