가. 선거무효소송에서 후보자의 선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모, 가담하였거나 알고서도 묵인하였다는 점에 관한 입증책임의 소재(=주장자)

나. 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 선거일 현재 계속하여 90일 이상 주민등록이 되어 있으면 실제 거주하지 아니하였더라도 지방의회의원의 피선거권이 있는지 여부

가. 선거의 효력을 다투는 소송에서 후보자 등의 선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모, 가담하였거나 이를 알고서도 묵인하였다는 점에 관하여는 주장자에게 입증책임이 있다.

나. 지방의회의원의 피선거권에 관한 각 규정에 의하면 선거일 현재 계속하여 90일 이상 그 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 피선거권의 요건으로 하고 있고 실제 거주할 것을 요건으로 하고 있지는 아니하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 선거일 현재 계속하여 90일 이상 주민등록이 되어 있는 이상 피선거권이 있다.

가. 행정소송법 제26조 [입증책임] , 지방의회의원선거법 제148조 나. 같은 법 제10조

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김진출

영천군 선거관리위원장 소송대리인 변호사 손제희

피고보조참가인

대구고등법원 1992.4.1. 선고 91수38 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.

원심판결 이유의 요지는 원고들이 주장하는 선거운동과정에서의 개별적인 불법선거운동사실에 관하여 그 일부는 이를 인정할 증거가 부족하고, 일부는 그 주장과 같은 사실이 인정되기는 하나 이로써 그 행위자들이 선거사범으로 처벌됨은 별론으로 하고 관할선거관리위원회가 그와 같은 위법행위를 조장하였거나 이를 알면서도 적절한 조치를 취하지 아니하는 등의 선거관리집행상의 위법사유가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 선거가 무효라는 원고들의 주장을 배척한 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정과 증거의 취사는 정당한 것으로 수긍이 되고 여기에 사실오인, 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 또 피고보조참가인이 화남농경회를 조직하여 이를 선거에 이용하였고 무신고선거사무소를 설치운영하였다는 소론주장에 대하여는 원심이 이를 적법하게 판단하고 있으므로 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.

또 선거의 효력을 다투는 소송에서 후보자 등의 선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모, 가담하였거나 이를 알고서도 묵인하였다는 점에 관하여는 이와 같은 사실을 주장하는 원고에게 그 입증책임이 있다 고 할 것이고, 선거관리위원회 위원장인 피고에게 그 입증책임이 있다는 소론은 독단적인 것으로 받아 들일 바 못된다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 같은 상고이유 제4점을 본다.

소론은 지방의회의원선거에 있어 피선거권을 가지기 위하여는 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 실제로 거주하여야 한다는 것이나, 그 피선거권에 관한 지방의회의원선거법 제10조 및 지방자치법 제23조 제1항 , 제3항 의 각 규정에 의하면 선거일 현재 계속하여 90일 이상 그 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 피선거권의 요건으로 하고 있고 실제 거주할 것을 요건으로 하고 있지는 아니하므로, 그것이 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고한 때에 해당하여 처벌의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 선거일 현재 계속하여 90일 이상 주민등록이 되어 있는 이상 피선거권이 있다고 볼 수밖에 없다. 이점 논지도 받아 들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.