검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유 요지 피고인들은 서로 상대방이 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 피해자와 성관계할 것을 예상하고서도 이를 말리거나 제지하지 않고 자리를 피해 주는 등 상호 간에 직접 또는 간접적으로 준강간 범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵적으로 형성되고, 그와 같은 범의 하에 실행행위를 분담하여 준강간행위를 하였다고 볼 수 있음에도, 원심은 피고인들의 행위가 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄에 해당할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 요지 피고인들은 2011. 2. 4. 22:00경 창원시 마산회원구 I에 있는 ‘J’ 주점에서 술을 마시다가 옆자리에 있던 손님인 K(여, 18세), 피해자 L(여, 18세)와 합석하여 술을 마신 후, 2차로 인근 모텔로 이동하여 계속하여 피해자 및 그 일행인 K와 술을 마시기로 하였다.

피고인들은 2011. 2. 5. 01:20경 피해자 일행과 함께 창원시 마산회원구 I에 있는 ‘M’ 모텔 306호실에서, 게임을 하면서 맥주와 소주를 마시고 놀다가 피해자가 술에 만취하여 몸을 가눌 수 없을 정도가 되자 그녀를 간음하기로 마음먹었다.

이에 피고인 B가 위 호실 안에서 피해자에게 입맞춤을 하면서 피해자를 끌어안으며 간음하려고 하자, 피고인 A은 위 호실 밖으로 나와 계단에 앉아 망을 보고, 그 동안 피고인 B는 위 호실에서 피해자의 하의를 벗기고 그녀의 배 위에 올라타 1회 간음하고, 약 30분 후 피고인 B가 방에서 나오자 피고인 A이 위 호실 안에 들어와 같은 방법으로 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인들은 합동하여 피해자의...