피고인들에 대한 이 사건 각 공소를 기각한다.

1. 공소사실의 요지 피고인들은 2011. 2. 4. 22:00경 창원시 마산회원구 I에 있는 ‘J’ 주점에서 술을 마시다가 옆자리에 있던 손님인 K(여, 18세), 피해자 L(여, 18세)와 합석하여 술을 마신 후, 2차로 인근 모텔로 이동하여 계속하여 피해자 및 그 일행인 K와 술을 마시기로 하였다.

피고인들은 2011. 2. 5. 01:20경 피해자 일행과 함께 창원시 마산회원구 I에 있는 ‘M’ 모텔 306호실에서, 게임을 하면서 맥주와 소주를 마시고 놀다가 피해자가 술에 만취하여 몸을 가눌 수 없을 정도가 되자 그녀를 간음하기로 마음먹었다.

이에 피고인 B가 위 호실 안에서 피해자에게 입맞춤을 하면서 피해자를 끌어안으며 간음하려고 하자, 피고인 A은 위 호실 밖으로 나와 계단에 앉아 망을 보고, 그 동안 피고인 B는 위 호실에서 피해자의 하의를 벗기고 그녀의 배 위에 올라타 1회 간음하고, 약 30분 후 피고인 B가 방에서 나오자 피고인 A이 위 호실 안에 들어와 같은 방법으로 피해자를 1회 간음하였다.

이로써 피고인들은 합동하여 피해자의 심신상실 상태를 이용하여 간음하였다.

2. 판단

가. 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제3항의 '2명 이상이 합동하여 형법 제299조의 죄를 범한' 특수준강간죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르러야 한다

(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도12122 판결 등 참조). 공모에 있어서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가...