2014누23475 국가유공자등록신청비대상 결정 처분 취소

소송대리인 공익법무관B

부산지방 보훈청장

소송수행자 C, D

부산지방법원2014.12.4. 선고2014구합2400 판결

2015. 5. 1.

2015. 5. 15.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2014. 7. 4. 원고에 대하여 한 국가유공자 등록신청 비대상 결정 처분을 취소한다. 2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 남편 E은 1952. 4. 5. 육군에 입대한 후 1953. 7. 22. 백마고지 전투에 참 전하였다가 오른손 엄지손가락 운동불능 및 반흔, 왼손 집게손가락 절단의 상이(이하 ' 이 사건 상이'라고 한다 )를 입었다.

나. E은 이 사건 상이를 이유로 김천보훈지청에 국가유공자 등록신청을 하여 1990 . 5 . 1.경 보훈심사위원회로부터 '전상군경 요건 해당자'로 의결되었으나, 1990. 5. 25. 상 이등급 신체검사 결과 이 사건 상이는 당시 시행되던 국가유공자예우등에관한법률 상 규정하고 있는 상이등급 기준에 해당되지 않는다는 이유로 '등급기준 미달 판정' 을 받 았다.

다. E은 2000. 2. 27. 사망하였고( 이하 E을 '망인'이라고 한다), 원고는 망인의 유족 으로서 2014. 7. 2. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(이하 '법'이라고 한다 ) 제 6조 제1항에 따라 국가유공자 유족 등록신청을 하였다.

라. 이에 피고는 2014. 7. 4. 원고에게 아래와 같은 내용을 이유로 국가유공자 등록 신청 비대상 통지( 이하 ' 이 사건 처분' 이라고 한다)를 하였다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 9, 13 내지 16호증의 각 기재, 변론

전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단

가 . 피고의 주장

항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위하여는 ① 신청의 내용이 공권력의 행 사일 것, ② 거부로 인하여 국민의 권리 · 의무에 직접 영향을 미치는 것일 것, ③ 신청 권이 존재할 것이라는 요건을 갖추어야 하는데, 망인은 사망 이전 이미 국가유공자 등 록신청을 하여 요건을 인정받은 후 상이등급구분 신체검사에서 등급기준 미달 판정을 받은 바 있어 법 제6조의3 단서의 서면심사의 대상이 될 수 없으므로, 원고의 경우 망 인에 대한 서면심사를 통하여 상이등급을 새로이 판정하여 원고를 국가유공자 유족으 로 등록하여 달라는 신청권 자체가 존재하지 아니한다 . 따라서 이 사건 처분은 항고소 송의 대상이 되는 거부처분의 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사 건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻 을 권리를 의미하는 것은 아닌바, 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근 거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신 청인 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조).

위 법리에 따라 이 사건을 보건대, 원고는 국가유공자의 유족이 되려는 사람으로 서 법 제6조 제1항에 따른 국가유공자 유족 등록신청권을 보유하고 있는 점 , 피고는 원고의 국가유공자 유족 등록신청에 대하여 '망인이 이미 생전에 국가유공자 등록 신 청을 하여 상이등급 미달 판정을 받은 자에 해당하여 서면심사의 대상이 될 수 없다' 는 이유로 그 등록 신청을 거부하였는데, 이는 원고의 권리 · 의무에 직접적으로 영향 을 주는 행위라고 할 것인 점, 피고가 이 사건 처분의 근거로 내세우는 원고의 신청권 존재 여부는 본안에 나아가 사실관계를 구체적으로 밝혀서 판단할 문제인 점, 피고도 이 사건 처분이 행정쟁송의 대상이 됨을 전제로 원고에게 그 불복 방법까지 안내하였 던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 원고의 국가유공자 유족 등록신청에 대한 거부행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 것이다 .

따라서 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 본 안 전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 망인이 법 시행령(이하 '시행령'이라고 한 다 ) 제13조에서 정하고 있는 서면심사 대상이 된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

1 ) 시행령 제13조 제1호는 서면심사에 의한 상이등급 판정을 할 수 있는 경우로 ' 법 제6조의3 제2항에 따른 신체검사 대상자 중 본인의 귀책사유 없이 해당 신체검사 를 받지 못하고 사망한 경우'를 규정하고 있는데, 망인이 이전에 국가유공자 등록신청 을 할 1990년경에는 당시 시행되던 국가유공자예우등에관한법률에 따라 이 사건 상이 가 최하한의 상이등급에도 해당되지 않았으나, 원고가 사망할 무렵인 2000년경에는 관 련 법령이 개정되어 이 사건 상이가 최하한의 상이등급에 해당할 여지가 생겼으므로, 망인은 귀책사유 없이 재확인신체검사를 받지 못하고 사망한 경우에 해당한다.

2) 시행령 제13조 제3호는 법 제4조 제1항 제4호·제6호 ·제12호·제15호 및 제17호 에 따라 법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자로서 '법 제6조 제1항에 따른 국가유공 자 등록신청 이전에 사망한 경우'라고 규정하고 있는데, 망인은 원고가 망인의 유족으 로서 2014. 7. 2. 법 제6조 제1항에 따라 국가유공자 유족 등록신청을 하기 이전에 사 망한 경우에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다 .

다. 판단

망인이 서면심사에 의한 상이등급 판정의 대상이 되는지 관하여 보건대, 시행령 제13조는 법 제6조의3 제2항에 따른 신체검사 대상자 또는 법 제6조의5에 따라 상이 가 추가로 인정된 자로서 본인의 귀책사유 없이 해당 신체검사를 받지 못하고 사망한 경우(제1호), 상이등급의 판정에 대한 행정심판의 재결이나 법원의 확정판결에 따라 상 이등급을 조정할 필요가 있는 경우(제2호) 및 법 제4조 제1항 제4호 ·제6호·제12호 ·제15 호 및 제17호에 따라 국가유공자법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자로서 법 제6조 제1항에 따른 국가유공자 등록신청 이전에 사망한 경우(제3호 ) 상이등급 판정을 위한 신체검사를 서면심사로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 망인이 시행령 제13조 제1호 중 법 제6조의5에 따라 상이가 추가로 인정된 자에 해당하지 아니하고, 이건 사안이 시행령 제13조 제2호에 해당될 여지도 없으므로, 이하에서는 시행령 제13조 제1호 중 법 제6조의3 제2항에 따른 신체검사 대상자로서 본인의 귀책사유 없이 해당 신체검사 를 받지 못하고 사망한 경우와 시행령 제13조 제3호에 해당하는지 여부에 대해서 살펴 본다.

1) 신체검사 대상자로서 본인의 귀책사유 없이 해당 신체검사를 받지 못하고 사망 한 경우에 해당하는지 여부

법 제6조 제1항은 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람( 이하 이 조에 서 "신청 대상자 " 라 한다) 은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다고 규정하고 있고, 법 제6조의3 제1항은 국가보훈처장은 제4조 제1항 제4호 · 제6호 · 제12호 · 제15호 및 제17호에 따라 이 법의 적용 대상자로 될 상이를 입은 사람의 판정과 그가 입은 상이정도 또는 상이처의 변경 등으로 인한 상이등급을 판정하기 위하여 신체검사를 실시한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제2항에 따 른 신체검사에서 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록신청이나 신체검사신 청은 기각된 것으로 본다고 규정하고 있으며, 법 제6조의4 제1항은 제6조의3 제1항에 따른 신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급 · 2급 · 3급 · 4급 · 5급 · 6 급 및 7급으로 구분하여 판정한다고 규정하고 있다.

그리고 시행령 제10조 제3항 단서는 법 제4조 제1항 제4호 · 제6호 또는 제15호 에 따른 상이를 입은 자의 요건을 갖춘 자로 보훈심사위원회에서 심의·의결된 자에 대 해서는 시행령에 규정된 신체검사 및 상이등급의 판정 후 법의 적용대상 여부를 결정 하여야 한다고 규정하고 있고, 시행령 제15, 16, 17조는 재심신체검사, 재확인신체검사 및 재판정신체검사를 신청할 수 있는 자를 규정하고 있으며, 법 시행규칙 제7조는 신 규신체검사 또는 재확인신체검사를 받으려는 사람은 시행령 제10조 또는 시행령 제16 조에 따라 별지 제2호 서식의 등록신청서를 관할 청장 또는 지청장에게 제출하여야 하 고, 재심신체검사 또는 재판정신체검사를 받으려는 사람은 시행령 제15조 또는 시행령 제17조에 따라 별지 제10호 서식의 재심 또는 재판정신체검사신청서를 관할 청장 또 는 지청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다.

위 관련 규정들에 의하면, 관계 법령에서 국가유공자 등 등록신청 이전의 국가 유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람 , 즉 '신청 대상자' 와 국가유공자 등 신청을 한 후 신체검사를 받으려는 사람, 즉 '신체검사 대상자'를 개념적으로 구별하고 있고, 국가유공자 등 등록에 대해 신청주의를, 신체검사에 대해서는 원칙적으로 신청주의를 취하고 있고, 신청이 불필요한 예외적인 경우를 개별적으로 규정하고 있음을 알 수 있 는바, 이러한 관계 법령의 취지에 의하면 시행령 제13조 제1항에서 말하는 법 제6조의 3 제2항에 따른 '신체검사 대상자'라고 함은 국가유공자 등 등록신청 이전의 '신청 대 상자'가 아닌, 국가유공자 등 등록신청을 한 후 신체검사를 받으려는 사람이라고 봄이 상당하다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 망인이 원고의 국가유공자 유족 등록신청 이전에 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 망인은 시행령 제13조 제1항에서 말하는 법 제 6조의3 제2항에 따른 '신체검사 대상자'라고 볼 수 없어 위 규정에 의한 서면심사 대상 이라고 볼 수 없다.

2 ) 시행령 제13조 제3호 해당 여부

시행령 제13조 제3호는 법 제4조 제1항 제4호·제6호·제12호·제15호 및 제17호에 따라 국가유공자법의 적용대상자로 될 상이를 입은 자로서 '법 제6조 제1항에 따른 국 가유공자 등록신청 이전에 사망한 경우'라고 규정하고 있다. 위 규정을 해석함에 있어 ① 법 제6조 제1항은 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다고만 규정하고 있어 위 규 정 자체에는 국가유공자 등록신청의 횟수 제한을 두고 있지 아니한 점( 위 규정에 따라 국가유공자 등의 최초 등록신청, 재등록신청 및 유족 등록신청이 이루어지고 있다), ② 개정이유에 의하면 전상군경 등에 해당될 정도의 상이를 입고 전역한 자가 국가유공자 등록신청을 하기 전에 상이와 무관하게 사망한 경우에도 전상군경 등에 해당하는지를 서면심사를 통하여 판단할 수 있도록 시행령 제13조 제3호를 추가하였다는 것인바, 개 정이유에 의하더라도 국가유공자 최초 등록신청 이전에 사망할 것을 예정하여 위 규정 을 추가한 것으로는 보기 어려운 점, ③ 위 규정을 최초 등록신청 이전 사망자에 한해 서면심사 대상자로 본다고 해석하게 되면, 생전에 적극적으로 자신의 권리를 주장하기 위하여 국가유공자 등록 신청을 한 경우에는 상이등급을 부여받지 못하게 되고, 반대 로 국가유공자 등록신청을 하지 아니한 채 사망한 후 그 유족이 새로이 국가유공자 등 록신청을 한 경우에는 서면심사 과정을 거쳐 상이등급을 부여받게 되는 형평에 반하는 결과가 초래되는 점, ④ 이미 국가유공자 등록신청을 하여 신체검사에서 등급기준미달 등 결정을 받았던 자가 새로운 서면심사를 통한 신체검사로 국가유공자 등으로 등록이 될 경우는 이건 사안과 같이 등급기준이 확대된 경우에 한정될 것이므로 그 범위가 무 한히 확대될 염려가 있다고 보기 어렵고, 법에 따라 보상을 받을 권리 또한 제6조 제1 항에 따른 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 발생하므로(법 제9조 제1항) 법적안정성 을 해한다고도 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, '법 제6조 제1항에 따른 국가유공 자 등록신청 이전에 사망한 경우' 라 함은 그 문언의 의미대로 법 제6조 제1항에 따른 국가유공자 등록신청 이전에 사망한 모든 경우, 즉 국가유공자가 되려는 사람의 최초 등록신청 이전뿐만 아니라, 재등록신청 및 유족 등록신청 이전에 사망한 경우도 포함 된다고 봄이 상당하다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 망인이 1953. 7. 22. 백마고지 전투에 참전하였다가 이 사건 상이를 입은 사실, 원고의 이건 국가유공자 유족 등록신청 이전인 2000. 2. 27. 망인이 사망한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 망인은 시행령 제13조 제3호에 의 한 서면심사 대상이 된다고 할 것이다 .

3) 소결론

따라서 피고는 서면심사에 의하여 망인의 상이등급을 판정하여야 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 망인이 서면심사에 의한 상이등급 판정대상 자체가 아님을 이유로 원고의 국가유공자 유족 등록신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결 론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

박효관 (재판장)

이봉수

이상완

관계 법령

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률

제6조(등록 및 결정)

① 국가유공자, 그 유족 또는 가족이 되려는 사람(이하 이 조에서 “신청 대상자"라 한다)은 대통령령

으로 정하는 바에 따라 국가보훈처장에게 등록을 신청하여야 한다. 다만, 신청 대상자가 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가보훈처 소속 공무원이

신청 대상자의 동의를 받아 등록을 신청할 수 있고, 그 동의를 받은 경우에는 신청 대상자가 등록

을 신청한 것으로 본다. <개정 2011.9.15, 2013.5.22>

1. [ 국가보훈 기본법」 제23조제1항제3호의2에 따라 발굴된 희생ㆍ공헌자의 경우

2. 전투 또는 이에 준하는 직무수행 중 상이를 입거나 사망한 경우

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 직접 등록을 신청할 수 없는 경우

③ 국가보훈처장은 제1항에 따른 등록신청을 받으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 제4조 또는 제5

조에 따른 요건을 확인한 후 국가유공자, 그 유족 또는 가족에 해당하는지를 결정한다. 이 경우 제

4조제1항제3호부터 제6호까지 , 제8호, 제14호 및 제15호의 국가유공자(이하 “전몰군경등" 이라 한다)

가 되기 위하여 등록을 신청하는 경우에는 그 소속하였던 기관의 장에게 그 요건과 관련된 사실의

확인을 요청하여야 하며, 그 소속하였던 기관의 장은 관련 사실을 조사한 후 대통령령으로 정하는

바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 한다.

제6조의3(신체검사)

① 국가보훈처장은 제4조제1항제4호 · 제6호 · 제12호· 제15호 및 제17호에 따라 이 법의 적용 대상자

로 될 상이를 입은 사람의 판정과 그가 입은 상이정도 또는 상이처의 변경 등으로 인한 상이등급

을 판정하기 위하여 신체검사를 실시한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 사유가 있는 사람의 상이

등급 판정을 위한 신체검사는 서면심사(書面審査)로 할 수 있다.

② 제1항에 따라 실시하는 신체검사는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 신규신체검사: 제6조제1항에 따라 등록을 신청한 사람에 대하여 보훈심사위원회가 심의· 의결한

경우에 실시하는 신체검사

2. 재심신체검사: 신규신체검사의 판정에 이의가 있는 사람에 대하여 실시하는 신체검사

3. 재확인신체검사: 신규신체검사나 재심신체검사에서 상이등급의 판정을 받지 못한 사람에 대하여

실시하는 신체검사

4. 재판정(再判定)신체검사: 신규신체검사, 재심신체검사 또는 재확인신체검사에서 상이등급의 판정

을 받아 이 법의 적용 대상이 된 사람 중 본인의 신청 또는 국가보훈처장의 직권에 의하여 상이

등급을 재판정할 필요가 있다고 인정되는 사람에 대하여 실시하는 신체검사

제6조의4(상이등급의 구분)

① 제6조의3제1항에 따른 신체검사 대상자의 상이등급은 그 상이정도에 따라 1급 ·2급 3급 4급 · 5

급 ·6급 및 7급으로 구분하여 판정한다. 이 경우 보훈심사위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐야 한다.

제9조(보상받을 권리의 발생시기 및 소멸시기 등 )

① 이 법에 따라 보상을 받을 권리는 제6조제1항에 따른 등록신청을 한 날이 속하는 달부터 발생한

다.

■ 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행령

제10조(국가유공자의 요건 심사 및 결정 )

① 보훈심사위원회는 제8조제1항에 따른 등록신청과 제9조제6항에 따른 회부가 있으면 국가유공자의

요건에 해당하는지에 대하여 심의· 의결하여야 한다. <개정 2012.6.27 >

② 보훈심사위원회는 제1항의 결과를 지체 없이 국가보훈처장에게 통보하여야 한다. <개정 2012.6.27>

③ 국가보훈처장은 제2항에 따른 통보를 받으면 법의 적용대상 여부를 결정한 후 그 사유를 분명히

밝혀 신청인과 소속기관장에게 통보하여야 한다. 다만, 법 제4조제1항제4호 · 제6호 또는 제15호에

따른 상이를 입은 자의 요건을 갖춘 자로 보훈심사위원회에서 심의· 의결된 자에 대해서는 이 영

에 규정된 신체검사 및 상이등급의 판정 후 법의 적용대상 여부를 결정하여야 한다.

제13조(서면심사에 의한 상이등급의 판정) 법 제6조의3제1항 후단에서 “대통령령으로 정하는 사유"란 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 법 제6조의3제2항에 따른 신체검사 대상자 또는 법 제6조의5에 따라 상이가 추가로 인정된 자로서

본인의 귀책사유 없이 해당 신체검사를 받지 못하고 사망한 경우

2. 상이등급의 판정에 대한 행정심판의 재결이나 법원의 확정판결에 따라 상이등급을 조정할 필요가

있는 경우

3. 법 제4조제1항제4호 ㆍ 제6호 · 제12호 · 제15호 및 제17호에 따라 이 법의 적용대상자로 될 상이를

입은 자로서 법 제6조제1항에 따른 국가유공자 등록신청 이전에 사망한 경우

제15조(재심신체검사)

① 신규신체검사의 판정에 이의가 있는 자는 재심신체검사 신청서에 그 사유를 작성하여 신체검사결

과 통지서를 받은 날부터 60일 이내에 국가보훈처장에게 재심신체검사를 신청할 수 있다.

제16조(재확인신체검사)

① 신규신체검사나 재심신체검사에서 상이등급의 판정을 받지 못한 사람은 그 판정이 있은 날부터 2

년이 지나거나, 상이처의 재발이나 악화 등으로 상이등급의 판정을 받을 수 있는 상당한 사유가

있는 경우에는 국가보훈처장에게 법 제6조제1항에 따라 등록을 신청할 때 재확인신체검사를 신청

할 수 있다.

④ 제3항에 따른 재확인신체검사에서 상이등급의 판정을 받지 못한 사람은 그 판정이 있은 날부터 2

년이 지나거나, 상이처의 재발이나 악화 등으로 상이등급의 판정을 받을 수 있는 상당한 사유가

있는 경우에는 다시 재확인신체검사를 신청할 수 있다.

제17조(재판정신체검사)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국가보훈처장에게 재판정신체검사를 신청할 수 있다.

1. 최종 상이등급의 판정을 받은 날부터 2년이 지난 사람

2. 삭제 <2012.6.27>

3. 상이처의 재발이나 악화 등으로 상이등급의 변동이 있을 수 있는 상당한 사유가 있는 자

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙

제7조(신규신체검사 등의 신청)

① 신규신체검사 또는 재확인신체검사를 받으려는 사람은 영 제10조 또는 영 제16조에 따라 별지 제2

호서식의 등록신청서를 관할 청장 또는 지청장에게 제출하여야 한다. <개정 2012.6.29 >

② 재심신체검사 또는 재판정신체검사를 받으려는 사람은 영 제15조 또는 영 제17조에 따라 별지 제

10호서식의 재심 또는 재판정신체검사신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 관할 청장 또는

지청장에게 제출하여야 한다. 끝.