2012노553 가.폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)

나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등상해)

다. 상해

라. 폭행

마. 사행행위등규제및처벌특례법위반

바. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기 등 공갈)

사. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)

아. 사기

자. 응급의료에관한법률위반

차. 업무방해

카. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)

다. 병역법 위반

파, 자동차관리법 위반

1. 가.나.다. 라. 마. A

2. 가. 바사아자차. B

3. 가.카.타. C

4. 가.카. D

5. 가.나.다. E

6. 가. F

7. 가자.차. G

8. 가.카. H

9. 가.나. I

10. 가.나.파. J

11. 가. 자차.카. K

12. 가자.차. L

13. 가.나.자.차. M

14. 가.나.아.자.차.파. N

피고인들 및 검사

최용락, 신현만(기소), 최재만(기소, 공판)

법무법인 이

담당변호사 P, Q(피고인들을 위하여)

부산지방법원 2012. 9. 28. 선고 2012고합323, 403, 444, 498,

509, 632(병합) 판결

2012. 12, 26.

원심판결 중 피고인 A, E, I, J, M, N에 대한 부분을 파기한다. 피고인 A를 징역 6년에, 피고인 E을 징역 3년에, 피고인 I을 징역 3년 6월에, 피고인 J을 징역 2년 6월 및 벌금 500,000원에, 피고인 M을 징역 1년 8월에, 피고인 N를 징역 1년 8월 및 벌금 500,000원에 각 처한다. 피고인 J, N가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 J, N를 노역장에 유치한다.

피고인 J, N에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 폭행의 점에 관한 공소를 기각한다. 피고인 B, C, D, F, G, H, K. L의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

1) 사실오인

피고인 C은 인대파열로 인하여 입원치료를 받던 중 소집통지서를 받고 소집에 응하지 못한 것으로 병역의무를 회피할 의도가 없었음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

피고인 A에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

1) 피고인 A

피고인 A와 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 폭행의 점은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 원심판결 선고 전인 2012. 8. 22. 원심법원에 제출된 피해자 EH 명의의 합의서에 의하면 피해자 EH이 피고인 A의 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있어 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 피고인 A에 대한 공소사실 중 각 폭행의 점에 관한 공소를 기각하였어야 함에도, 원심은 이를 간과하여 위 각 폭행의 점과 나머지 범죄사실을 모두 유죄로 판단하고 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.

2) 피고인 J, N

피고인 J, N의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다. 피고인 J, N의 각 자동차관리법위반죄는 2011. 10. 5. 행하여진 것으로 자동차관리법 부칙(2011. 5. 24.) 제6조, 구 자동차관리법(2011. 5. 24. 법률 제10721호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제1호, 제10조 제5항에 의하여 그 법정형이 100만 원 이하의 벌금형으로 되어 있고 징역형은 없음에도, 원심은 이를 간과하여 피고인 J, N의 각 자동차관리법위반죄에 대하여 징역형을 선택한 다음 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 J, N에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.

나. 사실오인의 주장에 관한 판단

입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'라 함은 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되, 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 2011. 12. 22. 선고 2011도13804 판결 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 C은 당초의 소집일이 2011. 11. 21.이었으나, 등산을 하다가 다리를 다쳐 병원에 입원해 있다고 하여, 소집일을 2011. 12. 26.로 연기 받고 부산지방병무청 소속 직원으로부터 2011. 11. 24.경 소집통지서를 직접 수령한 점, ② 그 후 부산지방병무청 소속 직원은 피고인 C에게 수회에 걸쳐 전화와 문자로 소집을 안내하였음에도 피고인 C이 소집일인 2011. 12. 26.로부터 3일의 기간이 지나도록 소집에 응하지 아니한 점, ③ 피고인 C은 2003년 10월경부터 2011년 11월경까지 무려 16회에 걸쳐 입영 또는 소집을 연기 받았던 점, 4 피고인 C은 수사기관에서 소집일인 2011. 12. 26. 이전에 병원에서 퇴원하였다고 진술한 점, ⑤ 피고인 C은 원심 법정에서 이 부분 공소사실을 인정하였으며 그 진술에 신빙성을 의심할 만한 사정은 찾기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인 C이 원심 판시와 같이 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 소집일로부터 3일의 기간이 지나도록 소집에 응하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 C의 위 주장은 이유 없다.다. 양형부당의 주장에 관한 판단

1) 피고인 E, I, M피고인 E, I, M이 수회의 동종 전과가 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 참작하면, 피고인 E, I, M에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 E, I, M이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 E, I, M이 당심에 이르러 피해자 DA, DB과 합의하여 위 피해자들이 피고인 E, I, M의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 E, I, M의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인E, I, M의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 E, I, M에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 피고인 E, I, M의 위 주장은 이유 있다.

2) 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L 피고인 B, D, F, G. H. K, L가 자신의 잘못을 전부 뉘우치고, 피고인 C이 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 피고인 C, D, H, K이 원심에서 피해자 BP와 합의한 점 등은 인정된다.

그러나 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L가 수회의 동종 전과가 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L에 대한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 피고인 B, C, D, F, G, H, K, L의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제3644조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 E, I, M의 항소는 이유 있으며, 원심판결 중 피고인 A, J, N에 대한 부분에는 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로 피고인 A, J, N의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 A, E, I, J, M, N에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

이 법원이 인정하는 피고인 A, E, I, J, M, N의 범죄사실은, 원심판결의 제5면 12행의 '징역 6월, 집행유예 2년'을 '징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰'로, 제5면 15행의 '징역 1년 6월, 집행유예 3년'을 '징역 1년 6월에 집행유예 3년, 사회봉사명령'으로, 제30면 10행의 '5)'를 '3)'으로 각 변경하고, 제30 면 2 내지 9행을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 A, E, I, J, M, N의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 A : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호(범죄단체 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(2011. 10. 5. 위험한 물건 휴대 상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(2010. 6. 8. 위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 구 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(2011. 8. 4. 법률 제11034호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제1호(사행행위 영업의 점)

나. 피고인 E: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 병역법 제88조 제1항 본문 제2호(입영기피의 점)

다. 피고인 I : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점)

라. 피고인 J : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 구 자동차관리법 제82조 제1호, 제10조 제5항(자동차 등록번호판 은폐의 점)

마. 피고인 M : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 구응급의료에 관한 법률(2011.8.4. 법률 제11004호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제1항 제1호, 제12조, 형법 제30조(응급의료 방해의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점)

바. 피고인 N : 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제3호(범죄단체 가입 및 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항, 제30조(위험한 물건 휴대 상해의 점), 각 구응급의료에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제12조, 형법 제30조(응급의료 방해의 점), 각 형법 제314조 제1항, 제30조(업무방해의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 구 자동차관리법 제82조 제1호, 제10조 제5항(자동차 등록번호판 은폐의 점)

1. 상상적 경합

가. 피고인 A : 형법 제40조, 제50조(폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성 · 활동)죄와 각 2011. 10. 5. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄에 정한 형으로 처벌]

나. 피고인 E, I, J : 각 형법 제40조, 제50조[폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌]

다. 피고인 M. N : 각 형법 제40조, 제50조(폭력행위등처벌에관한법률위반(단체 등의 구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형으로 처벌, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄와 각 응급의 료에관한법률위반죄, 각 업무방해죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

피고인 A의 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄에 대하여 유기징역형, 각 상해죄, 각 사행행위등규제및처벌특례법위반죄, 사기죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

1. 누범가중

피고인 A : 형법 제35조폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄, 2010. 6. 8. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄, 2010. 11. 5, 상해죄, 각 사행행위등규제및처벌특례법위반죄에 대하여, 다만, 폭력행위등처벌에관한법 률위반(단체등의 구성·활동)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서, 2010. 6. 8. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 대하여는 구 형법(2010. 4. 5. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서의 제한 내에서]

1. 경합범가중

피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체 등의 구성·활동)죄에 정한 형에 경합범가중하되 형법 제42조 단서의 제한 내에서]

나. 피고인 E, M : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조형과 범정이 가장 무거운 피해자 DA에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상 해)죄에 정한 형에 경합범가중]

다. 피고인 I : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 더 무거운 피해자 DA에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범가중]

라. 피고인 J : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조각 폭력행위 등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 대하여 범정이 더 무거운 피해자 DA에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자동차관리법위반죄에 정한 벌금형을 병과]

마. 피고인 N : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조각 폭력행위등 처벌에관한법률위반(집단 · 흉기등상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의 구성·활동)죄, 사기죄에 대하여 형과 범정이 가장 무거운 피해자 DA에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자동차관리법위반죄에 정한 벌금형을 병과]

1. 작량감경

가. 피고인 A, M: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호,

나. 피고인 J, N : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호

1. 노역장유치

피고인 J, N : 각 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

피고인 J, N : 각 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

1. 피고인 A

피고인 A에게 수회의 동종 전과가 있고, 누범기간 중에 이 사건 범행의 일부를 저지른 점, 피고인 A가 이 사건 범죄단체의 수괴로 활동한 점 등을 참작하면, 피고인 A에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 A가 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 A가 원심에서 피해자 EH, EN과 합의하고, 당심에 이르러 피해자 DA, DB과 합의하여 위 피해자들이 피고인 A의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 A의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 J, N

피고인 J, N가 수회의 동종 전과가 있음에도 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등을 참작하면, 피고인 J, N에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 J, N가 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인 N가 원심에서 피해자 DE, DF 과 합의하고, 피고인 J. N가 당심에 이르러 피해자 DA, DB과 합의하여 위 피해자들이 피고인 J, N의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 피고인 J. N의 이 사건 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인 J, N의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

공소기각 부분

피고인 A에 대한 공소사실 중 각 폭행의 점의 요지는, 피고인 A는 2011. 3. 1. 04:50 경 부산 서구 EK모텔 603호실에서 피고인 A와 내연관계에 있던 피해자 EH이 다른 남자들과 전화한 내역을 보고 화가 나 손과 발로 피해자 EH의 전신을 때려 폭행하고, 2011. 6. 19.경 부산 사하구 EL빌라 301호실에서 피해자 EH이 다른 남자와 연락을 하고 지낸다는 이유로 손과 발로 피해자의 전신을 때려 폭행하였다는 것인바, 위 2의가 1)항에서 본 바와 같이 이는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

재판장판사이재영

판사임경섭

판사임주혁